¿Cancelación de sellos por venta de facturas?

Tal parece que las medidas emprendidas por las autoridades fiscales en el tema de venta de facturas, no han sido efectivas para incrementar la recaudación de impuestos, ya que algunos contribuyentes han implementado diversas estrategias fiscales agresivas para nulificar los efectos del artículo 69-B del CFF (operaciones inexistentes). Por esa razón la autoridad se ve en la necesidad de reformar las disposiciones fiscales para endurecer su actuación.

Otra estrategia implementada en los últimos años es la cancelación de los Certificados de Sellos Digital (CSD), dejando a los contribuyentes sin la posibilidad de emitir CFDI´s vulnerando la actividad diaria del mismo. Pero, qué sucedería si la cancelación de sellos y el procedimiento de operaciones simuladas se conjuntaran en contra del contribuyente.

La reforma 2020, prevé modificaciones al numeral 17-H y se añadió el numeral 17-H Bis, en el cual se contempla como una causa para restringir temporalmente el uso de los CSD la comercialización de CFDI´s que amparen operaciones inexistentes.

Operaciones inexistentes

Para detectar este tipo de operaciones al autoridad inicia el procedimiento contenido en el artículo 69-B del CFF, que establece que “cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes”.

Notificaciones

El párrafo segundo del numeral 69-B del CFF estipula que la autoridad procederá a notificar a las presuntas empresas que facturan operaciones simuladas (EFOS) a través de su buzón tributario, de la página de Internet del SAT, y en DOF, con el objeto de que aquellos contribuyentes en un plazo no mayor a 15 días contados a partir de la última de las notificaciones, puedan manifestar lo que a su derecho convenga y aportar la documentación e información que crean pertinentes para desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlos. Además los contribuyentes podrán solicitar una prórroga de cinco días.

Una vez concluido el plazo mencionado, la autoridad cuenta con 50 días para valorar las pruebas y notificar su resolución a los contribuyentes respectivos a través del buzón tributario; asimismo dentro de este lapso podrá solicitar documentación adicional. En caso de que la autoridad no se ajuste a los 50 días mencionados se deja sin efectos el procedimiento.

Por otro lado, los contribuyentes que no desvirtúen la presunción serán publicados en un listado a través del portal del SAT y del DOF, en este supuesto se considerarán definitivamente en la situación de simulación de operaciones.

La publicación del listado definitivo trae como consecuencia, que las operaciones contenidas en los CFDI´s expedidos por el contribuyente no producen ni produjeron efecto fiscal alguno, lo cual afecta de forma directa a las empresas que dedujeron CFDI´s de operaciones simuladas (EDOS).

Es importante mencionar que el procedimiento del numeral 69-B es aplicable para los EFOS; sin embargo en caso de confirmarse la presunción, los efectos son inmediatos para los EDOS, y estos cuentan con 30 días siguientes a la publicación de la resolución definitiva en el DOF para acreditar ante la autoridad, que efectivamente se realizó la operación, o bien para corregir su situación fiscal.

Atendiendo a esto, la Procuraduría de Defensa del Contribuyente (Prodecon) emitió el criterio sustantivo 8/2018/CTN/CS-SASEN, de rubro OPERACIONES INEXISTENTES. DEL ARTÍCULO 69-B DEL CFF, NO SE DESPRENDE QUE PREVEA LA PÉRDIDA DEL DERECHO DE LOS RECEPTORES DE LOS CFDI PARA DEMOSTRAR LA EFECTIVA REALIZACIÓN DE AQUÉLLAS. 

Derivado de este, la Prodecon prevé tres momentos para que los EDOS pueden desvirtuar la presunción de operaciones inexistentes, a saber:

• 30 siguientes a la publicación del listado definitivo de los EFOS

• cuando el SAT emite una carta invitación para que los contribuyentes aclaren su situación o bien se regularicen, y

• en facultades de comprobación

Autocorrección

Como lo menciona el criterio de la Prodecon, para darse el primer momento de autocorrección por parte de los EDOS, no es necesario que se inicie ninguna acción por parte de la autoridad contra estos; es decir, el supuesto jurídico se actualiza cuando se publica a los EFOS en el listado definitivo previsto en el numeral 69-B del CFF.

En este sentido el contribuyente que dio efectos fiscales a los CFDI´s (deducción o acreditamiento), cuenta con 30 días para aportar la documental que le permita evidenciar la existencia de la operación mediante el procedimiento de aclaración previsto en la regla 1.5 de la RMISC 2019; aquí es importante resaltar que este plazo es considerado desde que se incluyó el numeral 69-B al CFF, el cual inició su vigencia en el ejercicio fiscal 2014.

Al respecto, en el escenario de que un contribuyente aporte la pruebas para acreditar que las operaciones recibidas por los EFOS, fueron efectivamente realizadas, y el SAT no resuelva dentro de los 30 días hábiles días contados a partir del día en que presentó su solicitud de aclaración, la petición del contribuyente se entenderá resuelta en sentido negativo.

Ahora bien, en aquellos casos en que la resolución se dicte de manera extemporánea y los particulares acudan a demandar su nulidad por la vía contencioso administrativo, por este supuesto no será posible decretar su nulidad en términos de los artículos 51 y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Así lo dispuso el SCJN, a través de la jurisprudencia de rubro PROCEDIMIENTO PARA ACREDITAR LA MATERIALIDAD DE LAS OPERACIONES DE LOS CONTRIBUYENTES QUE HUBIERAN DADO EFECTOS FISCALES A COMPROBANTES EMITIDOS POR EMPRESAS QUE PRESUNTAMENTE REALIZAN OPERACIONES INEXISTENTES. LA OMISIÓN DE LA AUTORIDAD DE RESOLVER EN EL PLAZO ESTABLECIDO EN LA REGLA 1.5 DE LA RESOLUCIÓN MISCELÁNEA FISCAL PARA 2017 CONFIGURA UNA NEGATIVA FICTA Y, EN SU CASO, LA EMISIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA RESOLUCIÓN EXPRESA NO DA LUGAR A SU NULIDAD, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Administrativa, Jurisprudencia 2a./J. 162/2019 (10a.), Registro 2021244, diciembre 2019.

Otra oportunidad

A pesar de que este procedimiento se ha aplicado desde el año 2014 a múltiples contribuyentes considerándolos EFOS; y de los criterios de la Prodecon, para la autoridad fiscal el único momento para desvirtuar la inexistencia de la operación, o en pocas palabras materializar la misma, o pagar las diferencias es el plazo de los 30 días que otorga el octavo párrafo del artículo 69-B del CFF. De ahí que el ejecutivo en la iniciativa de reforma para el 2020, infiera que se otorga una segunda oportunidad a los EDOS de corregir su situación fiscal, así la fracción I, del artículo octavo de las disposiciones transitorias del CFF, prevé que las personas físicas o morales que, previo a la entrada en vigor de las reformas al CFF (1o. de enero de 2020), hayan dado cualquier efecto fiscal a los CFDI´s expedidos por un contribuyente incluido definitivo del artículo 69-B, del CFF, sin haber acreditado en el plazo de 30 días que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios que amparan CFDI´s, podrán corregir su situación fiscal dentro de los tres meses siguientes a la entrada de la reforma 2020.

Esta disposición transitoria, tiene mayor contexto de lo que se aprecia a simple vista, toda vez que hace referencia a que los contribuyentes conocidos como EDOS, puede autocorregir su situación fiscal antes de que se les aplique las modificaciones previstas en la reforma 2020,  en concreto el numeral 83 del CFF respecto a infracciones y lo referente a la cancelación de CSD.

La infracción antes mencionada en el ejercicio 2019 se refería a no demostrar la existencia de las operaciones amparadas por los CFDI´s emitidos por sus proveedores, relacionadas con el IVA, y la multa prevista para los contribuyentes que la cometieran era de $14,830.00 a $84,740.00.

Con la reforma, la infracción quedó de la siguiente forma: utilizar para efectos fiscales comprobantes expedidos por un tercero que no desvirtuó la presunción de que tales comprobantes amparan operaciones inexistentes y, por tanto, se encuentra incluido en el listado a que se refiere el artículo 69-B, cuarto párrafo de este Código, sin que el contribuyente que los utiliza haya demostrado la materialización de dichas operaciones dentro del plazo legal previsto en el octavo párrafo del citado artículo, salvo que el propio contribuyente, dentro del mismo plazo, haya corregido su situación fiscal (sic).

Como se puede apreciar, la modificación a esta fracción resulta especifica para los EDOS que no demuestren la materialidad o no corrijan su situación fiscal, y la multa prevista es de un 55 % a un 75 % del monto de cada CFDI.

Lo anterior sin mencionar nueva posibilidad de que se cancelen los CSD, lo cual se analizará posteriormente dentro del presente.

Carta invitación

Respecto al segundo momento para aportar materialidad; ya que se tiene conocimiento de que la autoridad ha entregado cartas invitación a contribuyentes citando a los representantes legales o al propio contribuyente para darle a conocer las operaciones celebradas con EFOS definitivos, para que se eliminen los efectos dados a los CFDI´s (deducción de ISR y acreditamiento de IVA) y solicitar la autocorrección.

En el procedimiento observado la autoridad no solicitó la documentación que para demostrar si las operaciones son reales o no, contradiciendo el criterio de la Prodecon.

Ahora bien, este actuar de la autoridad no viola la garantía de audiencia del contribuyente; toda vez que este puede aportar la documentación que demuestre la real operación en el ejercicio de facultades de comprobación de la autoridad.

Bajo esta premisa, surge la interrogante ¿por qué el SAT realiza invitaciones a los contribuyentes y en una primera instancia no inicia sus facultades de comprobación?, esto se debe al costo-beneficio, porque resulta económicamente más atractivo recaudar el impuesto de los contribuyentes que se autocorrigen con cartas invitación que implican menos recursos que iniciar una revisión, además de considerar los tiempos que tardan en finalizar estas últimas.

Bajo las reformas fiscales para el 2020, estas cartas solo permitirán al contribuyentes si así lo desea enterar las diferencias derivadas del uso de los CFDI´s que supuestamente amparan actos simulados.

Facultades de comprobación

El tercer momento es cuando le inician facultades de comprobación como: las revisiones de gabinete, visitas domiciliarias y revisiones electrónicas contempladas en las fracciones II, III y IX del artículo 42 del CFF.

El Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) dispuso que la visita domiciliaria, tramitada con posterioridad al procedimiento del numeral 69-B del CFF, solo tiene como objeto reversar los efectos de los comprobantes; por ende, este no es el momento procesal para demostrar la materialidad, sin que ello coloque en estado de indefensión al contribuyente, dado que su garantía de audiencia se le otorgó en el diverso y previo procedimiento de operaciones inexistentes.

Así se dispuso en la tesis cuyo rubro es: PROCEDIMIENTO DE OPERACIONES INEXISTENTES. LA VISITA DOMICILIARIA TRAMITADA CON POSTERIORIDAD A ESTE SOLO TIENE COMO OBJETIVO REVERSAR LOS EFECTOS DE LOS COMPROBANTES FISCALES, CUYA MATERIALIDAD NO FUE DEMOSTRADA, visible en la revista del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, Octava Época, Año IV, Núm. 38, VIII-P-2aS-492, Tesis, septiembre 2019, p. 266, conforme a esta el único momento para demostrar la materialidad sería el plazo de 30 días, establecido en el octavo párrafo del artículo 69-B del CFF, lo que estaría en armonía con lo que el legislador aprobó con la reforma fiscal 2020.

Cancelación del CSD

Para comenzar a analizar este tema, es necesario especificar que este procedimiento no corresponde al ejercicio de las facultades de comprobación de la autoridad hacendaria, sino a las potestades de gestión, en específico el actuar dentro del control y vigilancia de las operaciones vinculadas con el cumplimiento de diversas obligaciones fiscales.

Estas atribuciones de gestión comprenden la facultad de la autoridad de implementar medidas para la asistencia, control y vigilancia de los contribuyentes y se encuentra fundamentada en el numeral 16, primer y décimo sexto párrafos de la CPEUM.

Razones para la cancelación deL CSD

Es una realidad que los CSD emitidos por el SAT pueden quedar sin efectos El numeral 17-H del CFF, prevé las razones para que se dé el supuesto, estas se dividen en dos grupos, por: pérdida de su valor o impedir el ejercicio de facultades o incumplimiento de la ley.

El numeral 17-H Bis, es uno de los numerales agregados en la reforma 2020, y prevé que previo a que se dejen sin efectos los CSD, las autoridades fiscales podrán restringir temporalmente el uso de los mismos, en los siguiente supuestos:

• se detecten que los contribuyentes, en un ejercicio fiscal y estando obligados a ello, omitan la presentación de la declaración anual transcurrido un mes posterior a la fecha en que se encontraban obligados a hacerlo, o de dos o más declaraciones provisionales o definitivas consecutivas o no
• desaparezcan en o no se localice al contribuyente durante el procedimiento administrativo de ejecución
• el contribuyente, en facultades de comprobación no pueda ser localizado, desaparezca, desocupe su domicilio fiscal sin presentar el aviso correspondiente, se ignore su domicilio o se tenga conocimiento de que emitió CFDI´s con operaciones inexistentes
• el contribuyente se encuentre en la lista definitiva de los EFOS, en términos del artículo 69-B, del CFF
• detecten que el contribuyente (EDOS) no acreditó la efectiva adquisición de los bienes o recepción de los servicios, ni subsano su situación fiscal en el plazo previsto de 30 días contemplados en el numeral 69-B del CFF
  detecten que el domicilio fiscal señalado por el contribuyente no cumple con los supuestos del artículo 10 del CFF
• existan diferencias entre el ingreso declarado por el contribuyente, así como el impuesto retenido, manifestados en las declaraciones contra los CFDI´s, expedientes, documentos o bases de datos que lleven las autoridades fiscales, tengan en su poder
  sean incorrectos o no auténticos los medios de contacto registrados en el buzón tributario
• se detecte que el contribuyente titular del CSD cometió una o más de las conductas previstas en los artículos 79 (infracciones en relación con el RFC), 81 (infracciones relacionadas con pago de contribuciones, presentación de declaraciones, solicitudes, documentación) y 83 (infracciones relacionadas con la obligación de llevar contabilidad) del CFF
• se trate de contribuyentes que no desvirtuaron la presunción de transmitir indebidamente pérdidas fiscales de acuerdo con lo previsto en artículo 69-B Bis del CFF

En contexto con las consecuencias de los EDOS por no autocorregirse dentro del plazo de 30 días previstos en el numeral 69-B del CFF, otra acción que puede tomar la autoridad hacendaria es restringir temporalmente el uso de los CSD y posteriormente cancelarlos.

Los contribuyentes a los se les haya restringido temporalmente el CSD pueden subsanar con el soporte documental las irregularidades detectadas que motivaron la restricción mediante una solicitud de aclaración. Esto con la finalidad de que al día siguiente al de la solicitud se restablezca el uso de dicho certificado.

Sin embargo, el hecho de que se restablezca el CSD no representa que la resolución sea favorable al contribuyente; ya que la autoridad fiscal cuenta con un plazo máximo de 10 días, contado a partir del día siguiente a aquel en que se reciba la solicitud para emitir la resolución sobre dicho procedimiento misma que se dará a conocer al contribuyente por medio del buzón tributario.

La autoridad fiscal podrá requerir al contribuyente, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se presente la solicitud de aclaración, los datos, información o documentación adicional que considere necesarios, otorgándole un plazo máximo de cinco días para su presentación, contados a partir de la fecha en que surta efectos la notificación del requerimiento, además los contribuyente podrán solicitar una prórroga de cinco días adicionales para aportar la documental, siempre y cuando se solicite dentro del plazo.

En el supuesto de que el contribuyente no conteste el requerimiento, se tendrá por no presentada su solicitud, por lo que se actualiza el supuesto previsto en el numeral 17-H, fracción X y se cancelará el CSD. Es importante mencionar en caso de que exista requerimiento los 10 días para resolver la solicitud de aclaración comenzarán a partir del día siguiente a aquel en que concluya el plazo para aportar los datos, información o documentación requeridos o, en su caso, el de la prórroga.

Otro punto importante a considerar es que si del análisis a los datos, información o documentación presentada en el procedimiento por el contribuyente, es necesario que la autoridad realice alguna diligencia o desahogue algún procedimiento para estar en aptitud de resolver la solicitud, esta debe informar tal circunstancia al contribuyente, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que este haya presentado la solicitud de aclaración o haya atendido el requerimiento, en cuyo caso la diligencia o el procedimiento de que se trate deberá efectuarse en un plazo no mayor a cinco días, contado a partir de la fecha en que surta efectos la notificación del oficio correspondiente. Además el plazo de 10 días para resolver la solicitud comenzará a computarse a partir de la fecha en que la diligencia o procedimiento se haya desahogado.

Bajo este contexto los plazos para resolver este procedimiento son establecidos en días hábiles y son los siguientes:

La consecuencia por no subsanar las irregularidades detectadas, o bien, no desvirtuar las causas que motivaron la restricción provisional será dejar sin efectos el CSD. A continuación se presenta un diagrama del proceso de restricción del CSD:

Defensa por la cancelación de CSD

Es necesario precisar que el procedimiento antes mencionado hace referencia a la restricción temporal del uso del CSD; sin embargo, en caso de que el contribuyente no subsane las irregularidades detectadas se cancelará el CSD.

Además el último párrafo del numeral 17-H (también reformado), señala que cuando se haya dejado sin efectos el CSD por la realización de conductas que resulten materialmente imposibles de subsanar o desvirtuar conforme al párrafo anterior, el SAT podrá, mediante reglas de carácter general, establecer condiciones y requisitos para que los contribuyentes estén en posibilidad de obtener un nuevo certificado.

Respecto a esto surge la interrogante de si la forma de generar un nuevo certificado es la misma que en el ejercicio pasado; es decir con el caso de aclaración previsto en la regla 2.2.4, de la RMISC, o si el SAT emitirá nuevas reglas para que el contribuyente se encuentre en posibilidad de solicitar un nuevo CSD.

En este orden de ideas en caso de que a un contribuyente se le cancele su CSD, debido a que la autoridad detectó que no acreditó la efectiva adquisición de los bienes o recepción de los servicios, esta no será la instancia adecuada para aportar la materialidad de las operaciones; ya que como se mencionó anteriormente, el momento idóneo para aportar la materialidad es dentro del plazo previsto de 30 días contemplados en el numeral 69-B del CFF.

Ahora bien, contra la cancelación definitiva ¿existe otra alternativa de defensa?

Juicio de nulidad

Una respuesta inmediata puede ser interponer el juicio de nulidad en contra de este acto citado, al considerarse que se está ante un acto definitivo, toda vez que la cancelación de los sellos digitales da por concluido el procedimiento del numeral 17-H del CFF; toda vez que no existe un momento en el cual el contribuyente pueda aportar pruebas para evitar la cancelación del CSD.

Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que el oficio mediante el cual se da a conocer la cancelación de los certificados es un acto intraprocedimental y, por tanto, no es susceptible de impugnación mediante el juicio de nulidad ante el TFJA; lo anterior versa en la jurisprudencia: SELLO DIGITAL. EL OFICIO EMITIDO CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 17-H DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, A TRAVÉS DEL CUAL LA AUTORIDAD DEJA SIN EFECTOS EL CERTIFICADO CORRESPONDIENTE, NO CONSTITUYE UN ACTO DEFINITIVO PARA EFECTOS DEL JUICIO DE NULIDAD. Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo II, Materia Administrativa, Tesis 2a./J. 2/2018 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2016355, marzo 2018, p. 1433.

De lo anterior se puede concluir que contra el oficio de cancelación, no procede interponer el juicio de nulidad, pero ¿procede el amparo indirecto?

Amparo indirecto

Para que los contribuyentes desarrollen sus actividades, es necesario que cuenten con los recursos económicos que les permitan hacer frente a sus obligaciones comerciales; no obstante, en caso de sufrir una cancelación del CSD, se restringe la expedición de CFDI, lo que genera conflicto a la hora de la cobranza y esto puede ser catalogado como un daño irreparable para los pagadores de impuestos.

Si bien la cancelación de los CSD no se considera un acto definitivo, se puede recurrir al amparo indirecto, toda vez que se actualiza lo previsto en el artículo 107, fracción III, inciso b) de la Ley de Amparo; dicho fundamento prevé que el juicio de amparo procede contra actos en el procedimiento que sean de imposible reparación, entendiéndose por ellos los que afecten materialmente derechos sustantivos tutelados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que México sea parte.

Violación a los derechos humanos

Cuando se habla de amparo es inevitable hacer referencia a la violación de algún derecho humano consagrado en la CPEUM, en este supuesto algunos de los derechos posiblemente violentados son los siguientes:

al cancelar los CSD, la autoridad está poniendo candados a la obtención de ingresos del contribuyente; y en este sentido lo está privando del producto de su trabajo, violentando lo dispuesto por el artículo 5 de la CPEUM que señala que “nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial”

la cancelación de los CSD es excesiva, si se toma en cuenta que se detiene la totalidad de las operaciones del contribuyente; pues con esta medida se restringe en su totalidad la expedición de CFDI, por lo que no observa lo señalado por el artículo 22 de la CPEUM que prohíbe cualquier pena inusitada y trascendente

En conclusión, existen dos opciones para solventar esta situación; por un lado se puede atender al procedimiento conferido en las reglas de carácter general a través de la presentación de la aclaración, o interponer la demanda de amparo indirecto por los derechos violentados, al considerar que este procedimiento es de imposible reparación, tomando como precedente la tesis: RESOLUCIONES INTRAPROCESALES, INTERMEDIAS O DE TRÁMITE EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN FORMA DE JUICIO. SON IMPUGNABLES EN AMPARO INDIRECTO SI CAUSAN UN PERJUICIO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tomo III, Materia Administrativa, Tesis II.1o.4 A (10a.), tesis, Registro 2007780, octubre 2014, p. 2921.

Comentarios finales

Estas modificaciones a las disposiciones fiscales pueden resultar gravosas para los contribuyentes, ya que la autoridad fiscal no solo persigue a los que facturaron una operación simulada; sino también a quienes le dieron efectos fiscales.

Ahora más que nunca los contribuyentes deben revisar las operaciones realizadas con sus proveedores, porque si estos se están en el listado de contribuyentes que realizan operaciones simuladas, el SAT puede restringir el uso del CSD y posteriormente cancelarlo, sin que sea necesario que se inicien facultades de comprobación.

La cancelación de CSD es una facultad de gestión para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales; sin embargo, el nuevo procedimiento previsto en el numeral 17-H Bis del CFF tiene tintes de facultad de comprobación sin la particularidad de la emisión de un crédito fiscal.