La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como organismo internacional, busca diseñar mejores políticas que favorezcan la prosperidad, la igualdad, las oportunidades y el bienestar para todas las personas, es por ello que en un esfuerzo por combatir los problemas de la erosión de la base grabable (BEPS por sus siglas en inglés), dio a conocer la Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions. Al respecto IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, se dio a la tarea de buscar al experto en la materia, el L.C, MBA y MGM Jesús Aldrin Rojas M., Socio Líder de QCG Transfer Pricing Practice, quien amablemente accedió a analizar los lineamientos publicados por la OCDE.
Antecedentes
El pasado 11 de febrero del presente, la OCDE publicó por primera vez, los lineamientos de precios de transferencia orientados a regular las operaciones financieras entre partes relacionadas1. La publicación de estos lineamientos se inscribe en el contexto de las acciones 4 (límites a la erosión de la base gravable vía la deducción de intereses y otros pagos financieros) y 8 a 10 (alineación de precios de transferencia con la creación de valor), del plan para combatir la evasión fiscal y la transferencia de utilidades (el plan BEPS por las siglas en inglés de action plan vs. base erosion and profit shifting). Este documento es el corolario a la consulta pública realizada por la OCDE el 3 de julio de 2018, misma que fue profusamente atendida, recibiendo prácticamente 900 páginas de comentarios de partes interesadas en todo el mundo.
Los nuevos lineamientos en materia de precios de transferencia proveen consideraciones de carácter general para caracterizar adecuadamente las operaciones (con énfasis en la adecuada consideración de las circunstancias inherentes a la transacción, de modo tal que en efecto sea posible distinguir operaciones de deuda de operaciones que más bien son originadas en la necesidad de capital). Las guías también proveen directrices en cuanto al análisis de ciertas operaciones en particular como son las tesorerías centralizadas, las garantías financieras, el aseguramiento cautivo, así como la determinación de tasas libres de riesgo y las ajustadas por riesgo.
En este sentido, se procede a enunciar los aspectos más relevantes de las guías.
Identificación de relaciones comerciales y financieras
Sin duda, el aspecto más importante en el análisis de precios de transferencia de operaciones financieras es la adecuada caracterización de la operación. Desde el punto de vista de la OCDE, no necesariamente el fondeo intercompañía tiene que ser considerado siempre como un financiamiento, sino que más bien y en muchos casos, tendría que considerarse la posibilidad de que en realidad sean aportaciones al capital contable –a contribution to equity capital–, lo que eventualmente impactaría el tratamiento fiscal de la operación y en consecuencia a la base gravable de los contribuyentes involucrados en la misma.
Por ello, los nuevos lineamientos enfatizan que es necesaria la exploración de las alternativas económicamente viables para los participantes de la misma y que deben ser ponderados los términos contractuales, las funciones efectuadas (y en consecuencia los activos utilizados y riesgos asumidos), así como las circunstancias económicas y estrategias de negocios desde el punto de vista de la operación financiera en cuestión.
La exigencia de una adecuada identificación de las circunstancias de la operación es también relevante, porque distintos factores exógenos y endógenos (externos e internos), pueden incidir significativamente en la contraprestación asignada a la operación intercompañía y afectar en la construcción de los parámetros arm´s length propuestos por el contribuyente. De este modo, es necesario considerar entre otros aspectos la presencia de ciclos de negocios, la intensidad de capital requerido por sector económico, la aplicabilidad de regulaciones gubernamentales domésticas, y la estrategia del grupo y del contribuyente en particular en atención a los factores externos relevantes y a su propio plan de negocios.
Función de tesorería
El análisis de casos particulares inicia en los nuevos lineamientos de precios de transferencia con la función de tesorería. Al respecto, la OCDE señala que esta normalmente se estructura en atención a las características económicas atribuibles al sector económico en el que opera, a la propia estructura del grupo multinacional y sus necesidades de centralización/descentralización. Otros factores relevantes son el punto en el ciclo de negocios en el que se encuentre el grupo, y la estrategia de negocios que se haya dispuesto en este contexto. En cualquier caso, cualquier remuneración a esta actividad tendría que ser efectuada a partir de un análisis preciso de las funciones desplegadas por la tesorería, y no simplemente partir de una descripción general que impida su correcta remuneración. Por ejemplo, actividades como administración de deuda (emisión de bonos, préstamos…) capital, manejo de las relaciones con instituciones financieras y calificadoras, monitoreo de retornos sobre la inversión, reducción de volatilidad de flujo de efectivo, mantenimiento de ratios de balance, etc. tendrían que ser evaluadas en sus propios méritos y eventualmente asignárseles una remuneración en correspondencia a lo que habrían percibido terceros independientes en operaciones comparables. Sobre este punto, es necesario precisar que los lineamientos establecen que normalmente la función de tesorería tendría que ser considerada un servicio, (y por tanto remunerada a partir de un precio de mercado a la actividad desplegada o simplemente considerando el traslado de los costos de la función más un margen de mercado), siempre tomando en cuenta la complejidad de las actividades asumidas y los riesgos inherentes a dichas actividades.
Préstamos intercompañía
Al interior de la tesorería, una de sus funciones principales, sino es que la más importante, es el financiamiento de las actividades de las entidades del grupo. Las guías de precios de transferencia señalan que para el análisis de la condición arm´s length de este tipo de operaciones, es necesario valorar tanto la perspectiva del prestamista como la del prestatario. Consideraciones importantes (en atención a la adecuada delineación de la operación) para el prestamista son: cuándo hacer el préstamo; por qué monto; en qué términos; qué riesgos implica; cómo se van a monitorear y qué medidas se van a tomar ante su eventual materialización.
Desde el punto de vista del prestatario tendrían que evaluarse al menos los riesgos derivados de la adquisición del financiamiento, en particular la disponibilidad de alternativas a la mera adquisición de financiamientos intercompañía (por ejemplo, emisiones de deuda, adquisición de préstamos con terceros, obligaciones convertibles, papel comercial, etc.), sus posibilidades reales de satisfacer los términos del crédito en tiempo y forma, así como la capacidad de enfrentar externalidades que puedan afectar su capacidad de pago.
Una vez contextualizada la operación, y con el propósito de confirmar la condición arm´s length de la misma, los lineamientos sugieren el uso del método de precio comparable no controlado (MPC), en relación a la muy frecuente disponibilidad de información financiera sobre operaciones financieras no controladas (sin desestimar la posibilidad de analizar la operación mediante el uso de comparables internos –operaciones de la misma naturaleza que el contribuyente pudiera haber hecho con terceros independientes–).
El uso del MPC presupone la construcción de un parámetro de referencia adecuado, es decir, transacciones efectuadas con terceros independientes, o que terceros independientes habrían realizado “comparables” a la operación en cuestión. La definición de qué es o qué no es comparable normalmente pasa por la asignación de una calificación de riesgo crediticio del deudor, para que en función de este, se evalúe si la tasa de interés asignada al préstamo se encuentra establecida normalmente (en términos estadísticos). La calificación crediticia normalmente se sustenta en las opiniones emitidas por calificadoras (en donde la más de las veces se califica al grupo y no al crédito en particular) o por modelos de calificación de riesgo crediticio. Al respecto y en cuanto al uso de credit ratings, las guías subrayan que aunque son herramientas útiles, deben tomarse en cuenta ciertos aspectos que eventualmente pueden distorsionar el análisis. En el caso de los credit ratings, las distintas metodologías empleadas por las calificadoras (y la diferente consideración a factores cualitativo y cuantitativo) pueden incidir en la obtención de calificaciones no necesariamente homogéneas.
En el caso del uso de modelos de calificación de riesgo crediticio, (financial tools or methodologies to approximate credit ratings), las guías advierten que en algunos casos, la falta de factores cualitativos, la amplitud y profundidad de las bases de datos usadas, o inclusive la falta de transparencia en la construcción de los algoritmos de cálculo pudieran incidir negativamente en el establecimiento del riesgo crediticio, por lo que se sugiere que estas aproximaciones intenten sopesar las variables usadas por las calificadoras, de modo que les sea posible aumentar la precisión de su estimación.
Infortunadamente y sobre este último punto, las guías no establecen estándares mínimos en cuanto a la confiabilidad de los parámetros de los modelos de calificación de riesgo crediticio, su confianza estadística, peso de los factores cualitativos y amplitud de la base de datos de referencia, siendo estos factores importantes a valorar para los contribuyentes, ya que en ellos reside fundamentalmente la carga de la prueba en sus operaciones.
Secundariamente, las guías hacen énfasis en el efecto que tendría en el análisis de la operación y en particular en la asignación de las tasas de interés, la mera pertenencia a un grupo multinacional. Al respecto y de manera consistente con los propios lineamientos de precios de transferencia, se establece que la mera asociación pasiva no es objeto de contraprestación –una actividad incidental– y que mientras que el grupo no participe activamente otorgando garantías explícitas a una operación de financiamiento, no tendría que considerarse una remuneración en estas circunstancias. Por último, las guías enfatizan el análisis preliminar de la condición arm´s length de las operaciones intercompañía adicionales a la operación de financiamiento analizada (como compras, ventas, servicios, regalías), de modo que las mismas no incidan negativamente en el análisis a instrumentar.
Una de las contratos que con más frecuencia se presenta en los grupos multinacionales es el de cash pooling, o tesorería centralizada. Los lineamientos inician el análisis de este tipo de operaciones enfatizando que habitualmente este tipo de estructuras permite al grupo una mejor administración del efectivo a corto plazo, reducir préstamos externos, obtener mejores rendimientos y eventualmente eliminar los costos excesivos de financiamiento. Los lineamientos distinguen entre cash poolings físicos, y cash poolings nocionales. Con respecto a los primeros las cuentas de efectivo de todos los miembros son transferidas diariamente a una sola cuenta poseída por el líder de la tesorería centralizada, y cualquier déficit en la cuenta es llevado a un saldo objetivo (habitualmente cero), con una transferencia de la cuenta maestra a la subcuenta. Dependiendo si hay déficit o superávit, el líder de la tesorería puede pedir prestado o invertir.
En los cash poolings nocionales, los beneficios son alcanzados sin transferirse saldos –aunque el banco puede requerir garantías adicionales–. El banco pagará o cobrará interés en función de los saldos netos reportados por las entidades participantes de la tesorería centralizada, ya sea al líder de la tesorería, o a cada uno de los miembros a partir de fórmulas pre-acordadas.
Habiendo identificado las modalidades en las que las tesorerías centralizadas normalmente operan, los lineamientos previenen que la delimitación precisa (de la condición arm´s length) del cash pooling puede ser compleja, ya que normalmente los terceros independientes no realizan este tipo de operaciones.
Al respecto, y en el análisis de la condición arm´s length de este tipo de operaciones, las guías señalan que deben considerase factores que van más allá del mero análisis de las tasas de interés activas o pasivas asignadas a las operaciones intercompañía del grupo. Por ejemplo, si los participantes del contrato obtienen beneficios a través de acciones de grupo deliberadas, se tiene que precisar mediante un análisis funcional, la naturaleza de la ventaja o desventaja, el monto de los beneficios o perjuicios generados, cómo es que estos serán repartidos entre los miembros del grupo (previa remuneración al líder del cash pooling en atención a las funciones activos y riesgos que este realice). Se enfatiza que en el caso de que de la gestión de la tesorería se alcancen sinergias que después deriven en beneficios, estos deben ser asignados a los miembros del contrato (y no retenidos por el líder de la tesorería), ya sea que se mejoren las tasas de interés, se aplique la misma tasa (a partir de niveles similares de riesgo crediticio) o eventualmente se asigne el beneficio a entidades superavitarias.
Las guías también precisan que en general, los líderes de la tesorería, no realizan más que una función de coordinación o agencia y por tanto su remuneración debería ser limitada a una remuneración por estas actividades. Remuneraciones adicionales deberán fundamentarse en las mayores funciones, activos o riesgos que estos puedan realizar.
Coberturas
Finalmente, y en relación con la función de tesorería, las guías abordan las actividades de cobertura, o hedging, en donde se enfatiza que para mitigar ciertos riesgos, por ejemplo cambiarios o fluctuaciones en el precio de commodities, la realización de este tipo de operaciones es usual. Se subraya que dichas actividades deben ser tomadas como un servicio, y ser remuneradas en consecuencia a su valor arm´s length.
A la conclusión del análisis de precios de transferencia a las operaciones relevantes de tesorería, los lineamientos añaden consideraciones sobre transacciones adicionales, como garantías financieras, aseguramiento cautivo y uso de tasas de interés libres de riesgo y ajustadas por riesgo. Los comentarios son los siguientes.
Garantías financieras
Las nuevas guías proveen consideraciones sobre el uso de garantías en operaciones intragrupo (se precisa que por garantía debe entenderse un “compromiso legalmente vinculante por parte del garante de asumir una obligación específica del deudor de la garantía si el deudor incumple esa obligación”).
Como sucede para todas las operaciones entre partes relacionadas, el análisis de precios de transferencia exige una delineación adecuada de las características de la operación. En el caso de las garantías, una primera consideración es la identificación de los beneficios económicos obtenidos de las mismas en operaciones explícitas, más allá de la mera asociación pasiva al grupo, incluyendo bajo este supuestos a las cartas de confort que pudieran ser extendidas como un intento de garantizar una obligación.
Para el receptor de las garantías, la existencia de estas le permitirá tener acceso a mejores condiciones de financiamiento. Las guías precisan que la existencia de una remuneración por el ofrecimiento de garantías solo debe existir si dicha garantía contribuye en efecto a la mejora de las condiciones en las que el financiamiento es ofrecido y que en caso contrario, exclusivamente se debiera valorar quizá la existencia de un servicio administrativo para el prestamista, con la consecuente secuela en el establecimiento de la contraprestación. Para el caso en que las garantías permiten tener acceso a mayores niveles de financiamiento, las guías advierten que en los casos en que el efecto de las garantías incrementen la capacidad de crédito de la entidad garantizada, habrá que revisar los casos en los que dicha garantía debiera ser catalogada más bien como un préstamo al garante (y posteriormente una capitalización del garante a la compañía respaldada), situación que desde luego tendría un impacto en la asignación de contraprestaciones a la operación.
Las guías de precios de transferencia para este tipo de operaciones proponen el uso del método de precio comparable no controlado (MPC), en atención a la existencia de comparables internos y externos, y para estos casos hace necesaria la valoración del perfil crediticio del deudor, los términos y condiciones de la garantía, los términos del crédito garantizado (monto, plazo, tasa, moneda, antigüedad), diferencial crediticio entre el garante y el deudor, condiciones de mercado, etc. En el establecimiento de la contraprestación por este tipo de operaciones, las guías consideran enfoques como el de rendimiento (yield approach), costo (cost approach) la valuación de pérdida esperada (valuation of expected loss approach), y el método de soporte de capital (capital support method).
Aseguramiento cautivo
En algunos casos, un grupo multinacional puede optar por internalizar la función de aseguramiento mediante la creación de una filial creada ex profeso para estos efectos “una aseguradora cautiva”. Entre las posibles razones comerciales para que un grupo tome la opción esta la posibilidad de estandarizar las primas pagadas por los miembros del grupo multinacional, beneficiarse del arbitraje fiscal y regulatorio, obtener acceso a los mercados de reaseguros, rentabilizar la retención del riesgo al interior del grupo, o simplemente por la dificultad de obtener cobertura de seguro para ciertos riesgos.
Al respecto, las guías establecen como premisa fundamental del análisis de este tipo de operaciones la confirmación de la figura de aseguramiento como tal, a través de la validación de la existencia de indicadores como la diversificación y agrupación de riesgos en la aseguradora, la mejora en la posición económica del grupo como resultado de la diversificación; la posibilidad de trasladar el riesgo asegurado fuera del grupo y sobre todo la confirmación de que la aseguradora tiene las habilidades requeridas para concurrir en este tipo de operaciones. La adecuada delineación de la operación en este contexto pasa por considerar que la mitigación de los riesgos mediante el aseguramiento cautivo ocurre únicamente por la administración de los mismos, y no implica su control, y también que los riesgos por asumir la función de aseguramiento difieren del riesgo asegurado. Las guías en este rubro también requieren que se identifique cómo es que se asume el riesgo y cómo se diversifica este y si se terceriza la función de aseguramiento. También brevemente abordan el tema del fronting en los esquemas de aseguramiento cautivo.
Para la determinación arm´s length de la prima para un seguro o reaseguro cautivo como el brokerage o el fronting fee debe priorizarse el método de precio comparable no controlado (MPC) a partir de la premisa de que “la remuneración entre partes relacionadas se lleve a cabo en condiciones de plena competencia, estando alineado con el rendimiento de referencia de aseguradoras que aseguran riesgos similares, asignando un apropiado beneficio”. El método puede usarse con comparables externos (operaciones celebradas entre terceros independientes) o ante la existencia de operaciones no controladas, con comparables internos (transacciones celebradas por el contribuyente con terceros independientes). El cálculo de la remuneración arm´s length debe considerar los aspectos particulares de la fijación de precios de primas, la posibilidad de usar razones financieras combinadas en consideración a la rentabilidad de los reclamos y al retorno sobre capital, así como la valoración de la posible existencia de sinergias en el grupo, tomando en cuenta que la aseguradora cautiva debe recibir una contraprestación adecuada por los servicios prestados al grupo y el remanente de los beneficios de la sinergia debe repartirse entre los asegurados con base en las primas determinadas. Finalmente, y en relación con la comisión de los agentes de ventas, se requiere considerar que cuando un contrato de seguro no se venda directamente del asegurador al asegurado, se deberá una contraprestación al agente que colocó la venta, en función de las remuneraciones que habrían percibido terceros independientes en esas circunstancias específicas.
Tasas libres de riesgo y tasas ajustadas por riesgo
Finalmente, la última sección de los lineamientos de precios de transferencia tiene que ver con el análisis de la condición arm´s length de las tasas libres de riesgo, así como de las tasas ajustadas por riesgo. Las guías precisan que cuando el acreedor de una operación financiera entre partes relacionadas no tiene la capacidad o no tiene control sobre el riesgo asociado a la inversión en el activo financiero, esta compañía no obtendrá un retorno mayor a la tasa libre de riesgo. Al respecto, como aproximación a estas tasas, se considera por ejemplo el uso de bonos gubernamentales.
La tasa libre de riesgo hace referencia al retorno hipotético demandado a un activo que no tiene riesgo de pérdida. En la realidad no existe ningún activo sin riesgo de pérdida, pero es común el uso de instrumentos de deuda gubernamentales como una buena aproximación a esta tasa libre de riesgo. Inclusive, y dependiendo las circunstancias, también puede ser admisible el uso de tasas interbancarias, swaps de tasas de interés, o acuerdos de recompra gubernamentales.
En los casos en los que una entidad controla el riesgo financiero de una inversión, pero ningún otro, se deberá tomar como remuneración la tasa libre de riesgo, más un premio por el riesgo asumido. Las guías sugieren el uso de indicadores de transacciones entre terceros independientes que puedan ser comparables a esta tasa de riego ajustada que reflejen el mismo riesgo, como por ejemplo bonos corporativos o préstamos. Otra alternativa es usar información financiera disponible para calcular el premio por riesgo y adicionarlo a la tasa libre de riesgo.
Nuevos lineamientos para operaciones financieras en el contexto mexicano
Los Lineamientos de Precios de Transferencia en materia de operaciones financieras, como su nombre lo indica, están dirigidos a regular operaciones de carácter financiero en operaciones intercompañía, de modo que estas sean consistentes con el principio arm´s length –es decir, que dichas operaciones respondan a la dinámica de negociación que habrían valorado terceros independientes en operaciones comparables–. Para efectos domésticos, es necesario tomar en cuenta que el último párrafo del artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) en México establece que “para la interpretación de lo dispuesto en este Capítulo, serán aplicables las Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en 1995, o aquellas que las sustituyan, en la medida en que las mismas sean congruentes con las disposiciones de esta Ley, y de los tratados celebrados por México”. En consecuencia, estas directrices que modificarían a las actuales guías de 2017, tendrían que ser observadas inmediatamente (para este ejercicio fiscal 2020) en cuanto a las operaciones con partes relacionadas residentes en el extranjero (Título V, Capítulo II). Sin embargo, es también necesario considerar que la normativa mexicana, por virtud de lo dispuesto en los artículos 76-I, XII y 28-I del CFF, conforme al criterio normativo 32/ISR/N, equipara las obligaciones en materia de precios de transferencia nacionales y extranjeras, por lo que las operaciones inclusive entre partes relacionadas nacionales, tendrían que ser evaluadas a la luz de estas nuevas disposiciones2.
Conclusiones
La emisión de las nuevas guías de precios de transferencia en materia de operaciones financieras, son sin duda un parteaguas para este régimen. Una vez incorporadas al texto actual de los lineamientos de precios de transferencia, muy posiblemente veremos una gran cantidad de revisiones en la materia, como preliminarmente ha sucedido con los temas abordados en las acciones 8-10 del plan BEPS, particularmente en el tema de intangibles y contribuciones únicas y valiosas. Por lo anterior, urgimos a una revisión inmediata del efecto en sus operaciones de estas guías, así como de la interacción de estas con otras reglas mecánicas como las de capitalización delgada y las todavía muy recientes límites a la deducción de intereses en función de la utilidad ajustada del ejercicio (la acción 4 del plan BEPS).
