La venta de facturas es un problema que se desencadenó en los últimos años. A raíz de ello el gobierno actual ha emprendido medidas en contra de los factureros; desde el endurecimiento de las revisiones practicadas a los contribuyentes, hasta calificar la comercialización de comprobantes como delincuencia organizada.
Ante la cruzada que ha iniciado la autoridad hacendaria es que IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral se acercó al doctor Jesús Agustín Celorio Vela, Presidente de la Junta Nacional del Centro Mexicano de Estudios en lo Penal Tributario A.C., quien amablemente accedió a responder los siguientes cuestionamientos:
¿Existe una justificación legal para que la autoridad emprenda acciones penales por delincuencia organizada en contra de factureros, por operaciones anteriores al ejercicio 2020?
Sí, el artículo segundo transitorio del decreto por el cual se aprueba la reforma para considerar la defraudación fiscal como delito de delincuencia organizada establece que los casos que estén en investigación se podrán aplicar las reglas actuales. Por ello es importante que el contribuyente conozca el camino y el estatus de su procedimiento, porque si son asuntos anteriores a 2020 pero que no estaban en investigación en el momento en el que se publicó el decreto entonces van a sujetarse a las reglas anteriores a 2019, si están en investigación en consecuencia se aplican las normas de 2020.
El plazo de tres meses que menciona el Procurador respecto a los llamados EDOS para corregirse ¿se encuentra contemplado en alguna disposición? En su caso, ¿se puede utilizar este plazo para desvirtuar la presunción o considerar que solo es para enterar los supuestos créditos?
El plazo de tres meses es para corrección, esto es una condición de política criminal tributaria con base en la posición recaudatoria del Estado mexicano, dirigida fundamentalmente a aquellos que tienen CFDI´s expedidos por empresas facturadoras de operaciones simuladas (EFOS), principalmente personas físicas, aunque también se consideran personas jurídicas que tienen estos comprobantes.
En el documento presentado el pasado 23 de junio, cuando la autoridad habla de avances en el combate al fraude de empresas factureras, se indicó que las empresas factureras presentaron operaciones simuladas por 93 mil millones de pesos, y que causaron un daño al fisco federal de 24 mil 583 millones de pesos por evasión en el ISR y 11 mil 396 millones de pesos por evasión en el pago del IVA; sin embargo, hay otro concepto que consiste en que estas empresas pagaron nómina, pero no enteraron al SAT la retención del ISR, es decir, están hablando de retenciones de sueldos y salarios y asimilados a salarios, por 19 mil 146 millones de pesos.
Bajo este contexto la Procuraduría, denunciará a las empresas factureras por defraudación fiscal y en un plazo no mayor a tres meses formulará la querella contra los beneficiarios fiscales finales ante la falta de corrección por parte de las personas físicas, refiriéndose a aquellas que recibieron ingresos asimilados a salarios. Esta práctica fue denominada como el “coronavirus fiscal”.
En este orden de ideas, hay una cantidad de más de 50 mil personas físicas que usaron estos esquemas, a las que les está llegando una carta a través del buzón tributario invitándolas a la autocorrección, la cual señala textualmente: del análisis a nuestras bases de datos detectamos que obtuviste ingresos a los cuales se le dio tratamiento de asimilados a salarios que presumiblemente realizaron o realizan operaciones simuladas, recibidos para efectos de retención del ISR por algunos contribuyentes, te exhortamos a que dentro de 10 días hábiles siguientes a la recepción de este aviso, te presentes en el módulo de atención de la administración desconcentrada de auditoria fiscal federal de ….
La autoridad se enfrenta a un problema, toda vez que los recibos de nómina no son objeto del procedimiento previsto en el numeral 69-B del CFF, en tanto que este precepto solo comprende a la enajenación de bienes o prestación de servicios, entonces, ¿qué sucede con los CFDI que entrega la empresa facturera como pago de un servicio prestado por una persona física asimilable a salario?
La autoridad indica que la empresa facturera no enteró las retenciones, y por ende encuadra en los supuestos previstos en el artículo 69-B del CFF, y que por el hecho de que la persona física no fue al SAT dentro de los 30 días para desvirtuar la presunción, nada más cuenta con la opción de autocorrección.
El plazo de tres meses no está regulado en alguna disposición legal, por lo tanto, lo ubicamos dentro de un modelo de política criminal en el que se comunica a estas personas físicas, el no reconocimiento de sus operaciones.
Otro aspecto a considerar es el supuesto de que una persona no se autocorrija en los tres meses que otorgan de gracia, y si la autoridad la denuncia, iniciándose una carpeta de investigación; sin embargo, ¿qué sucederá con la denuncia si posteriormente a esos tres meses el contribuyente se corrige?
Se tiene conocimiento de que la autoridad, va a continuar con esas investigaciones porque la conducta fue realizada independientemente de que se haya corregido y tendría que haber un sobreseimiento, un otorgamiento del perdón, dificultando todo, ya que no se tiene previsto.
¿Se puede fundamentar las acciones de la autoridad contra los asimilables a salarios con base en el artículo 69-B del CFF?
No, el numeral 69-B del CFF en el párrafo primero solo incorpora comprobantes fiscales de enajenación de bienes o prestaciones de servicios, es más, al tratarse los asimilados a salarios estos no tienen la obligación de llevar contabilidad y en consecuencia no tienen porque contar con la materialidad de las operaciones que les pagaron.
Bajo este contexto el contribuyente que percibe ingresos asimilados a salarios tendría que acreditar de acuerdo con el artículo 94, fracción V de la LISR, que se trata de servicios personales independientes, y por lo tanto tendría que haber un título de por medio, una cédula profesional, un curriculum vitae que acredita la experiencia de esta persona, recibos de pago en donde se refleja la retención efectuada, e incluso podría tener copia de la declaración informativa múltiple del pagador donde aparece el asimilado reportado. Con eso acreditaría la operación, dado que como ya se mencionó, el Capítulo I del Título IV de la LISR no exige que los contribuyentes lleven contabilidad, y si no se lleva contabilidad, no es necesario resguardar materialidad de ningún tipo.
La autoridad va a tratar de desconocer el hecho generador de la operación, es decir, va a señalar que el concepto de facturación por el que se pagaron ingresos asimilados a salarios se desconoce ante la falta de materialidad, por ende, si no hay hecho generador tampoco hay hecho imponible y si no hay hecho imponible no hay hecho de causación y por lo tanto no hay impuesto por pagar.
Esto se complica porque el recurso pagado por la empresa facturadora se tiene que explicar desde la óptica de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
4. En el supuesto de que a un contribuyente que deduce operaciones simuladas se le pase el plazo de 30 días para desvirtuar, ¿existe otro momento para aportar las pruebas que a su derecho convenga?
Sí claro, recordemos que hay tres momentos, nada más que hay ciertas consecuencias por el ejercicio de las facultades de gestión, porque en el artículo séptimo transitorio de la reforma al CFF 2020, se concedió un plazo de tres meses para que las empresas que dedujeron operaciones simuladas (EDOS) se autocorrigieran, de no hacerlo, procederían a cancelar el Certificado de Sello Digital; de ahí es donde podemos ubicar un parangón entre los tres meses que se le dan a los asimilados con los tres meses que se le dieron a los EDOS para autocorregirse.
En el supuesto de que un EDO detecte uno de sus proveedores en el listado presunto del numeral 69-B, debe en primera instancia presentar la materialidad a la autoridad a través de aclaración en el buzón de aclaraciones del SAT, y en caso de que la autoridad no la quiera recibir se debe dar vista a la Prodecon de que no nos quisieron recibir esa aclaración.
El segundo momento es cuando se realice la fiscalización al contribuyente; es decir, cuando se inicie una auditoría, ya sea visita domiciliaria, gabinete o la electrónica, en la que se puede aportar la materialidad; y el tercer momento es cuando se presenta el recurso de revocación ahí podemos aportar también la materialidad.
El problema que tenemos es que de acuerdo con el artículo 17-H Bis, cuando algún contribuyente se ubique en el supuesto de tener facturas de operaciones inexistentes declaradas por la autoridad en forma definitiva, se puede restringir temporalmente el Certificado de Sello Digital y posteriormente cancelarlo.
5. ¿La compra de facturas puede configurar el delito de lavado de dinero?
Efectivamente, eso es lo que se está manejando por parte de la autoridad vinculante, es decir, por la Procuraduría Fiscal en el documento que salió publicado el pasado 23 de junio de 2020. A la persona que deduce operaciones simuladas la pueden procesar por lavado de dinero, y por defraudación fiscal, mas no por delincuencia organizada, toda vez que esta aplica para los que realizan el acto criminal; sin embargo, en este escenario la persona que compra el comprobante es un contribuyente que realiza sus actividades comerciales (no solo compra comprobantes), por ello va a quedar en la categoría de delito fiscal grave por la utilización de estos comprobantes.
Es importante recordar que la sanción de este delito fiscal es de tres meses a 13 años y medio de prisión, y no existen salidas alternas, pero si procede el perdón, siempre y cuando la persona que dedujo operaciones simuladas, pague todo el crédito fiscal con actualización, recargos y multas de acuerdo con las reglas establecidas para el sobreseimiento.
Cabe destacar que va a prevalecer la política recaudatoria por encima de la política penal en sentido estricto. De ahí la importancia de la figura de el compliance tributario, porque va a ser necesario su justificación en los procesos penales.
Un punto a mencionar es que las empresas que por alguna situación quedan catalogadas como EDOS y se les inicie un procedimiento penal, no solamente será responsable la persona física, ya sea el administrador, el representante legal, el apoderado, sino también la persona jurídica, a la cual se le van a aplicar sanciones o las consecuencias penales establecidas en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, inclusive puede ser la liquidación de la empresa.
¿Le pueden imputar a una persona jurídica el delito de delincuencia organizada?
No, la delincuencia organizada solamente aplica a las personas físicas. Las personas morales caen en la categoría de delito fiscal grave con sanciones tanto para la persona física que tiene la responsabilidad de la administración del negocio, como para el propio negocio por no establecer el debido control de organización con un programa de compliance tributario.
Comentario final
La autoridad no solo está planteando un enfoque de cómo combatir el fraude fiscal, sino ahora se está valiendo de una serie de herramientas que van a permitirle inclusive tener niveles de eficacia y eficiencia al más alto grado a nivel mundial.
Hoy la autoridad tributaria mexicana ha cambiado su modelo de fiscalización; ha pasado de fiscalizar a los contribuyentes uno a uno a la implementación de la big data, esto le permite revisar tanto a proveedores como a clientes, también utiliza los modelos de inteligencia artificial y hace uso del reconocimiento de tipologías de Gafis para efectos de combate al lavado de dinero; utiliza la geolocalización inteligente, y trata de ubicar las entidades federativas con mayor incidencia en la proliferación de empresas factureras. Asimismo, utiliza el modelo de mapa de riesgos y la minería de datos para llegar a entender no solamente las operaciones contables y fiscales sino también las bancarias y financieras.
Todo esto se integra en eso que hemos llamado el círculo de fuego donde está el SAT, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Procuraduría Fiscal y la Fiscalía General de la República y a esas cinco instituciones se le adiciona también como lo hemos comentado la Secretaría del Trabajo, el IMSS y ahora el Infonavit.
Todo este “círculo de fuego” está en la lucha al combate al fraude fiscal y la evasión tributaria, pero como contribuyentes debemos de estar a la vanguardia con una defensa eficaz y efectiva que permita mantener la seguridad jurídica y el debido proceso.
