Ombudsman y amicus curiae

Características principales de estas figuras y su aplicación en el ámbito fiscal

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 .  (Foto: Cortesía)

El pagar tributos para el sostenimiento de un Estado no es cosa nueva, ya que esta práctica se ha desarrollado desde tiempos remotos; no obstante, la forma de tributar y las medidas de recaudación se han ido adecuando a los tiempos modernos, de igual forma la defensa de los contribuyentes; a tal grado que a partir del ejercicio 2004, en la reforma fiscal al CFF, se estableció por primera vez que la protección y defensa de los derechos e intereses de los contribuyentes en materia fiscal estaría a cargo de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) como un organismo público descentralizado no sectorizado con independencia técnica y operativa, cuyo alcance y organización estaría definido en su ley orgánica.

Ombudsman

La figura del ombudsman es reconocida comúnmente como un “defensor del pueblo” cuyo origen se remonta a Suecia en el año de 1809. El ombudsman realiza acciones para la promoción, protección y defensa de los derechos e intereses de las personas consagrados en la constitución, en los tratados internacionales y en las leyes secundarias.

En materia fiscal la protección y defensa de los derechos e intereses de los contribuyentes en materia fiscal y administrativa, estará a cargo de la Prodecon.

Algunas de las características de la figura del ombudsman o ombudsperson son:

  • cuentan con facultades ilimitadas de investigación hacia la autoridad administrativa
  • no debe de tener ningún interés en pertenecer a un partido político, ni ser representante de alguno de los poderes del Estado
  • su actividad debe ser independiente de otras instituciones, tanto de los poderes del Estado, así como de los organismos no gubernamentales
  • debe erigirse como órgano autónomo para el ejercicio de sus funciones
  • ofrecer servicios gratuitos
  • sus recomendaciones no son obligatorias para la autoridad a la que va dirigida, pero al ser aceptadas por estas, conlleva beneficios para el gobernado al alcanzar soluciones no jurisdiccionales
  • aun sin contar con legitimación procesal en un litigio jurisdiccional o judicial, puede intervenir como tercero, para que, en su carácter de especialista en determinada materia, emita una opinión técnica al caso de que se trate

Es necesario destacar el último punto que hace referencia a que el ombudsman puede actuar como tercero; toda vez que esta tarea se asemeja al amicus curiae.

Amicus curiae

La figura del amicus curiae tiene origen en los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, es una expresión latina que refiere a una institución jurídica utilizada, principalmente, en el ámbito del derecho internacional, mediante la cual se permite que terceros ajenos a un proceso, especializados en determinada materia, ofrezcan opiniones de trascendencia para la solución de un caso sometido ante un tribunal.

El fundamento jurídico de la figura del amicus curiae, se encuentra en el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (RCIDH) específicamente en el artículo 2 numeral 3, el cual indica que la expresión “amicus curiae” significa la persona o institución ajena al litigio y al proceso que presenta a la corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en el sometimiento del caso o formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia.

Asimismo, en el numeral 44 del mismo reglamento se señala que los planteamientos de amicus curiae deben atenerse a lo siguiente:

  • el escrito del amicus curiae podrá ser presentado al tribunal, junto con sus anexos, a través de cualquiera de los medios establecidos en el artículo 28.1 del RCIDH  (personalmente, vía courier, facsímile, o correo postal o electrónico), en el idioma de trabajo del asunto, y con el nombre del autor o autores y la firma de todos ellos
  • en el supuesto de presentación del escrito del amicus curiae por medios electrónicos que no contengan la firma de quien los suscribe, o en caso de escritos cuyos anexos no fueron acompañados, los originales y la documentación respectiva deberán ser recibidos en el tribunal en un plazo de siete días contados a partir de dicha presentación. Si el escrito es presentado fuera de ese plazo o sin la documentación indicada, será archivado sin más tramitación
  • en los casos contenciosos se podrá presentar un escrito en calidad de amicus curiae en cualquier momento del proceso, pero no más allá de los 15 días posteriores a la celebración de la audiencia pública. En los escenarios en que no se celebra audiencia pública, deberán ser remitidos dentro de los 15 días posteriores a la resolución correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión de alegatos finales
  • en los procedimientos de supervisión de cumplimiento de sentencias y de medidas provisionales, podrán presentarse escritos del amicus curiae

El significado etimológico de este término es “amigos de la corte o del tribunal”, por su traducción del latín; esta figura abre la posibilidad a terceros, que no tienen legitimación procesal en un litigio, de promover voluntariamente una opinión técnica del asunto o de aportar elementos jurídicamente trascendentes al juzgador para el momento de dictar una resolución involucrada con aspectos de trascendencia social.

Así lo dispuso el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en tesis aislada de rubro: AMICUS CURIAE. SUSTENTO NORMATIVO DEL ANÁLISIS Y CONSIDERACIÓN DE LAS MANIFESTACIONES RELATIVAS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO, visible la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tesis Aislada Común, I.10o.A.8 K (10a.), Registro 2016906, mayo 2018, p. 2412.

Como ya se mencionó esta figura tiene su origen en una convención internacional; sin embargo, en el sistema jurídico mexicano no existe ninguna disposición legal en donde el legislador haga alusión a ella o la regule de manera expresa.

No obstante, existe un antecedente en México donde se reconoció la figura del amicus curiae, esto es mediante los acuerdos 10/2007 de 03 de mayo de 2007 y 02/2008 de 10 de marzo de 2008, emitidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se establecieron los lineamientos para la comparecencia de especialistas ante el citado tribunal constitucional, para que pudieran intervenir y emitir su opinión experta.

Algunas características del amicus curiae son:

  • permitir la participación dentro de un litigio a terceros ajenos especializados en una determinada materia
  • buscar una opinión técnica específica del caso o la aportación de elementos jurídicos trascendentes para el juzgador
  • promover la participación social en la defensa de los derechos humanos
  • dotar al juzgador de la alternativa de poder solicitar una opinión técnica cuando lo estime necesario
  • no requerir de manera obligatoria el consentimiento de las partes en un litigio
  • posibilitar a las partes en un litigio a fin de que puedan solicitar al juzgador que este recurra a la figura del amicus curiae
  • no constituir un elemento probatorio dentro de un litigio
  • no tener efectos vinculantes para el juez a quien va dirigido
  • implementar dicha opinión mediante un escrito dirigido al tribunal

La manera de proporcionar la opinión técnica puede ser mediante un escrito, mediante un testimonio, o mediante un informe de un experto en la materia.

En el ámbito fiscal, destaca que la Prodecon en su carácter de ombudsperson fiscal puede actuar bajo la figura del amicus curiae. Un ejemplo de ello, puede suscitarse en el ámbito penal; en el que el ombudsperson fiscal en su calidad de organismo especializado en materia tributaria y sustentando su experiencia en la materia fiscal, se estima que puede a solicitud de los juzgadores, asumir el carácter de amicus curiae, toda vez que no cuenta con una legitimación procesal en el litigio penal, por ende se abre la posibilidad de aportar una opinión técnica sobre el caso o bien ofrecer elementos jurídicamente trascendentes al juzgador para el momento de dictar una resolución que involucra aspectos de trascendencia social.

Bajo ese contexto, en el supuesto de que un causante sea parte de un juicio en materia penal originado por un delito de carácter fiscal, puede solicitar al juzgador que por su conducto se solicite que la Prodecon asuma el carácter de amicus curiae, para que emita una opinión técnica o aporte elementos jurídicamente trascendentes del asunto, como lo es la interpretación, aplicabilidad o alcance jurídico de alguna disposición legal de carácter tributario.

Respecto al tema en cuestión, Prodecon en su carácter de ombudsperson especialista en materia tributaria ha emitido los siguientes criterios sustantivos:

Criterio

Resumen

1/2018/CTN/CS-SADC AMICUS CURIAE. LA PROCURADURÍA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE, PREVIA PETICIÓN DEL JUZGADOR, PUEDE FUNGIR COMO TAL

Se indica que la Prodecon puede asumir la figura del amicus curiae, la cual constituye una institución jurídica utilizada, principalmente, en el ámbito del derecho internacional, mediante la cual se abre la posibilidad a terceros, que no tienen legitimación procesal en un litigio, de promover voluntariamente una opinión técnica o de aportar elementos

2/2018/CTN/CS-SADC AMICUS CURIAE. EN OPINIÓN DE PRODECON, LA FACULTAD PREVISTA EN LA FRACCIÓN VIII DEL ARTÍCULO 42 DEL CFF VIGENTE HASTA 2013, NO DEBE NOTIFICARSE AL CONTRIBUYENTE

En un caso se requirió a la Prodecon para que emitiera una opinión “técnica tributaria” sobre si la facultad prevista en el artículo 42, fracción VIII, del CFF vigente en el 2013, debía ser notificada o no al contribuyente y esta resolvió que no debe ser notificada personalmente al contribuyente

3/2018/CTN/CS-SADC AMICUS CURIAE. EN OPINIÓN DE PRODECON, NO SE PUEDE FORMULAR UNA QUERELLA POR LA PROBABLE COMISIÓN DEL DELITO DE DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARABLE, SIN ANTES HABER EJERCIDO LAS FACULTADES DE COMPROBACIÓN PREVISTAS EN LAS FRACCIONES II Y III DEL ARTÍCULO 42 DEL CFF

La Prodecon otorgó su opinión que para lograr la efectiva protección del derecho fundamental de adecuada defensa es indispensable que las autoridades fiscales ejerzan las facultades de comprobación previstas en el artículo 42, fracciones II y III, para posteriormente formular la querella por la posible comisión de un delito como el de defraudación fiscal equiparable

Es importante destacar que el juzgador por iniciativa propia puede invitar a un experto para que exponga su parecer ante el tribunal respecto de un asunto en particular, pero también la parte acusada en el proceso penal por algún delito fiscal puede solicitar al juzgador que admita o autorice la intervención de un tercero ajeno al juicio.

Conclusión

Es una realidad que las medidas fiscales se endurecieron a partir de 2020, y más aún tratándose de contribuyentes que supuestamente comercializan con CFDI´s; de ello deriva importancia que los contribuyentes conozcan la postura de la Prodecon como protectora del contribuyente y para invitarla a dar su opinión bajo la figura amicus curiae.