El 25 de octubre de 2021 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió exclusivamente, por mayoría de ocho votos contra tres, y en sentido adverso el proyecto presentado por el Ministro Fernando Franco González Salas sobre la invalidez de los artículos 5o. fracción XIII de la Ley de Seguridad Nacional (LSN) y 167, párrafo séptimo, fracciones I, II y III del Código Nacional de Procedimientos Penales, cuyo fin era que los delitos de contrabando y su equiparable, defraudación fiscal y su equiparable si el monto supera tres veces el previsto en la fracción III del numeral 108 del CFF siendo además calificados; como la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados también cuando su monto superaba tres veces el previsto en el precepto inmediatamente citado, se considerarán como delitos contra la seguridad nacional y por ello ameritan prisión preventiva oficiosa. Dicha resolución ha suscitado singular controversia, ya que este tema desde su origen en el ámbito legislativo ha estado rodeado de polémica y seguirá en esa tesitura todavía por más tiempo.
Ante ese panorama es que a continuación, el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., miembro de las comisiones de Derecho Penal y Lavado de Dinero de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C., titular del área de Penal Internacional de la firma Moreno Balbuena Abogados y miembro del consejo editorial de la editorial Wolters Kluwer y su revista Praxis Legal, dilucida y reflexiona sobre este peculiar tema.
Contexto
Una frase popular dentro del mundo periodístico precisa que “la sangre vende” aludiendo que los tópicos violentos suelen tener un atractivo particular y suscitan interés del público. Desde épocas remotas se emplea esto como un instrumento político. La imposición del orden siempre ha estado en gran medida ligada a un reclamo por contar con el apoyo popular.
En tiempos donde la pena de muerte era un castigo común, se aplicaba por parte de los gobernantes sobre los delincuentes para reforzar su control y popularidad entre los gobernados, situaciones típicas del periodo medieval.
Robert Fossier (1927-2012), uno de los historiadores franceses más destacados en el siglo XXI, refería que nunca hemos abandonado la Edad Media. Por otra parte, Richard Nixon, expresidente norteamericano señalaba poco antes de morir en la década de los 90’s del siglo XX las máquinas pueden ser dos o tres veces más rápidas que en los 70’s (cuando estuvo en campaña), pero el votante promedio sigue igual de tonto que siempre.
Estas dos referencias sirven para enmarcar parte del contexto histórico, social, político y jurídico donde estamos en México actualmente. Tenemos una administración que ha buscado afianzar su control imponiendo medidas para combatir a aquellos que han diezmado y afectado la economía del país. Este punto es bastante complejo, toda vez que puede que la intención sea positiva, pero la ejecución es la que produce más dudas e inquietudes que certezas.
México tiene una serie de severos problemas debido a la presencia de la delincuencia organizada, la cual no solamente menoscaba la economía nacional, sino que abona en la descomposición social debido a la multiplicidad de campos en los que actúa. Erradicarla no es una cuestión sencilla. Al igual que un árbol que echa raíces y florece y que para tirarlo no solamente sirve una simple “tala”; la delincuencia organizada es algo que debe irse destruyendo gradualmente como fue su proceso de consolidación. Todo inició con la famosa frase “el crimen es negocio” y es que esas palabras siguen siendo vigentes, por lo que será complicado terminar con la vertiente “empresarial del delito”.
¿Delitos fiscales igual a delincuencia organizada?
La materia penal es la encargada del estudio de los delitos y las penas, pero ello no excluye el que esas conductas consideradas como “delitos” tengan vínculo con otras áreas de derecho, como puede ser la materia tributaria.
Los delitos fiscales han sido una vertiente muy peculiar de análisis, desde el bien jurídico que se tutela hasta las sanciones que se imponen por su comisión pasando por cómo puede prevenirse y evitar su comisión.
Desde hace varios años se ha buscado combatir y erradicar la defraudación fiscal y terminar con la venta de facturas que amparan operaciones simuladas o inexistentes. Ello porque la realización de tales hechos ha provocado una afectación severa a la hacienda pública y también para la economía nacional.
El derecho penal, utilizando una expresión italiana, se ha tenido como: l’ultima spiaggia (la última playa, la última forma, instrumento o mecanismo de sanción). Por ello es que la última reforma despertó controversia, porque la “miscelánea penal-fiscal», como se les denominó a esos ajustes, catalogó ciertos delitos fiscales como delincuencia organizada.
A finales de 2019 el Congreso de la Unión aprobó justamente esa reforma que tipifica la defraudación fiscal (artículos 108 y los supuestos de defraudación fiscal equiparada, previstos en el 109, fracciones I y IV del CFF, exclusivamente cuando el monto de lo defraudado supere tres veces lo dispuesto en la fracción III del 108 del CFF), la compra venta de facturas falsas, el popularmente “huachicoleo de facturas” (exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados superen tres veces lo señalado en la fracción III del numeral 108 del CFF) y el contrabando y su equiparable (previstos en los preceptos 102 y 105 del CFF) como delitos de delincuencia organizada.
Dichos hechos ilícitos ameritarán prisión preventiva oficiosa y se sancionarán con dos a nueve años de prisión y también se estimarían como amenazas a la seguridad nacional.
Dentro de los ordenamientos que fueron modificados estuvieron las leyes Federal contra la Delincuencia Organizada, y de Seguridad Nacional y los Códigos Fiscal de la Federación, Nacional de Procedimientos Penales, y Penal Federal.
Esa “miscelánea penal fiscal” produjo críticas porque pueden tenerse esas adecuaciones como ociosas o poco útiles. Ello porque la legislación ya contaba con elementos suficientes para sancionar esas conductas puesto que para la defraudación fiscal ya se calificaba como tal el uso de documentos falsos; por lo que se trata de la defraudación fiscal básica en donde se hacía alusión clara al “uso de engaños”, lo que se traducía en que tanto el tipo básico y la propia calificativa ya contemplaban las facturas falsas; igualmente, ya se preveía que se sancionaría a quien adquiera comprobantes fiscales que amparasen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, y eso se vinculaba con la distinción de los que expidan o enajenen comprobantes fiscales que amparasen operaciones inexistentes, falsas o actos simulados; en otras palabras, ya se tenían elementos suficientes para investigar y sancionar semejantes delitos.
Todo lo anterior impactó en la regulación de delitos como es el famoso “huachicoleo de facturas”, en lo que es la defraudación fiscal e incluso en el contrabando, este último que además entraña particularidades muy especiales que lo hacen distinto de los delitos fiscales, porque mucho de lo que se pretendió atacar era a las “empresas fantasma”, pero a nivel práctico muchas de ellas encuadran en lo previsto en el artículo 400 bis del Código Penal Federal con el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, comúnmente conocido como lavado de dinero.
Dicha reforma demostró que estábamos ante una política criminal ociosa y que se desconoce realmente determinadas figuras jurídicas, especialmente términos como “delincuencia organizada”, “seguridad nacional” y “prisión preventiva”. Además de que al llegar a discutirse en el Pleno de la SCJN refleja justamente sus vicios de origen.
¿Prisión preventiva?
La prisión preventiva ha sido siempre una medida cautelar de excepción y que incluso encuentra cabida en el texto constitucional, específicamente en el numeral 19, el cual contempla un catálogo de delitos que por su particular naturaleza ameritan prisión preventiva oficiosa.
Con esa reforma, indirectamente se está incorporando esos delitos al citado catálogo, lo cual es un riesgo porque más allá de los montos previstos en defraudación o huachicoleo de facturas, aplicar prisión preventiva oficiosa a la delincuencia organizada se hace debido a que esta es investigada bajo un régimen excepcional en el que se restringen o limitan derechos fundamentales.
En ese sentido puede transmitirse el mensaje de que al considerar esta medida cautelar para delitos fiscales el fin es amedrentar a los particulares, buscando infundir un temor, cuando la intención real debería ser conseguir que se recaude lo efectivamente debido.
Dentro de los argumentos vertidos en la discusión en el Pleno de la Corte se cuestionó efectivamente esta medida, reviviendo parte de la polémica que siempre ha suscitado, pues resulta complejo imponerla como una “regla general” sin que ello implique posibles violaciones a derechos fundamentales, comenzando por atentar contra el principio de presunción de inocencia.
¿Seguridad nacional?
Las disposiciones de carácter fiscal no afectan la seguridad pública, mucho menos la “seguridad nacional”. En este punto en particular ya se ha referido en anteriores ocasiones que aquí puede que se esté ante una confusión de términos, puesto que una cuestión es la afectación a la seguridad nacional y otra es menoscabar la economía del país.
Dentro de la Ley de Seguridad Nacional (LSN) en el precepto 5o. se enlistan lo que son las amenazas a la seguridad nacional, entre varias se ubican el espionaje, el sabotaje, el terrorismo, la rebelión, la traición a la patria, el genocidio, la interferencia extranjera, el bloqueo de actividades de inteligencia o contrainteligencia, y el tráfico ilegal de materiales nucleares o armas químicas.
Destaca que en dicho listado ya están previstas cuestiones ligadas con la delincuencia organizada porque se incluye a los actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia organizada y obstaculizar o bloquear las operaciones militares o navales que se lleven a cabo hacia esta.
Las cuestiones fiscales no tienen una relación tal cual con el resto de las conductas que si pueden implicar un peligro para la seguridad nacional. La LSN en su artículo 3o. especifica incluso, las acciones destinadas a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano y están van vinculadas a proteger la soberanía, el territorio, el mantenimiento y el fortalecimiento del orden constitucional y las instituciones democráticas y aunque se contenga la preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes, la falta de recaudación no llega a impactar en grado de implicar un riesgo a la seguridad nacional.
Al incorporar los actos ilícitos en contra del fisco federal como amenaza a la seguridad nacional lo que se hizo fue permitir que en ciertos casos pueda solicitarse autorización judicial para efectuar intervenciones de comunicaciones privadas, entendidas estas como la toma, escucha, monitoreo, grabación o registro, que hace una instancia autorizada, de comunicaciones privadas de cualquier tipo y por cualquier medio, aparato o tecnología posible.
La invalidez declarada por la Corte fue centrada únicamente con los numerales 5, fracción XIII de la LSN y 167 párrafo séptimo fracciones I, II y III del CNPP en los que se consideran delitos contra la seguridad y por lo tanto sostener la procedencia de una medida cautelar como la prisión preventiva.
La consecuencia de esa determinación es que los delitos mencionados no son, ni pueden ser delitos contra la seguridad nacional. Por lo que el ministerio público federal no podrá solicitar prisión preventiva oficiosa bajo el argumento de que son amenazas a la seguridad nacional.
Comentarios finales
En concreto la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Comisión Nacional de Derechos Humanos no se expresó ningún concepto de invalidez para afirmar que no debía proceder la prisión preventiva de oficio cuando esos delitos se consideren delincuencia organizada. Sin embargo, los senadores que promovieron a su vez una acción de inconstitucionalidad si lo hacen y aluden que el legislador excedió sus facultades porque los delitos fiscales no se ejecutan necesariamente por tres o más personas, ni quien los comete debe organizarse para ejecutarlos y no es indispensable que sea de forma reiterada y permanente. Habrá que estar pendientes del sentido en que se solventará este último argumento, ya que la composición del alto tribunal cambiará en breve e igual de cambiantes pueden ser los criterios de sus integrantes en nuevas y no atinadas segundas reflexiones.
