Es una realidad que en los últimos años el Estado ha declarado la guerra en contra de la simulación de operaciones, pasando de establecer un procedimiento para identificar su inexistencia, hasta endurecer las penas para quienes comentan este tipo de prácticas. Por ello, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, se dio a la tarea de buscar al experto en compliance penal y derecho anticorrupción, el maestro Carlos Eduardo Bravo Caldelas, Socio titular de BC & Asociados, quien amablemente accedió a compartir sus opiniones respecto a la prisión preventiva oficiosa en delitos fiscales.
Establecer que ciertos delitos fiscales deben ser considerados en contra de la seguridad nacional igualándolos a delitos como terrorismo, sabotaje, rebelión, conspiración, crimen organizado, etc., es una aberración legislativa que lejos de evitar la evasión genera una represión por parte del gobierno a la actividad económica formal; este problema de evasión es más bien ocasionado por la deficiencia recaudatoria y una ausencia de ampliación distributiva de las contribuciones de todas las personas que activamente integran a la economía informal. Además de distorsionar el principio de proporcionalidad y de no analogía en los delitos como establece nuestra constitución. Y esto lo podremos comprender de la siguiente manera:
Todo tipo penal descrito en la ley está compuesto por tres elementos constitutivos, los objetivos, subjetivos y normativos. En cuanto a los primeros, que son los que ahora nos interesan, el elemento objetivo del bien jurídico tutelado, y precisamente el bien que tutela a los delitos en referencia, no es el de la seguridad nacional; entendida esta como el valor supremo de todo Estado en mantener la estabilidad política y su gobernabilidad mediante el buen funcionamiento de sus instituciones ante cualquier amenaza o riesgo que atente contra ellas.
Cabe precisar que los delitos señalados en el CFF en los artículos 108, 109 y 113 bis, este último sobre puesto en la Ley de Seguridad Nacional (LSN), en razón de los factureros o simuladores de operaciones contractuales, tanto como el que las generan como el que las adquieren, no ponen en riesgo y mucho menos ponen en peligro la estabilidad política y la gobernabilidad al momento de cometerlos de manera repetitiva, en cantidad de sujetos activos a través del tiempo en perjuicio de la recaudación hacendaria.
Para esto debemos de saber que los delitos fiscales y en el caso los delitos fiscales equiparados cometidos a través de la simulación (actividad facturera) si bien causan un perjuicio de carácter patrimonial a las arcas del erario publico por millones o hasta miles de millones de pesos, en donde el bien jurídico tutelado en este caso en strictu sensu son los ingresos del Estado, no obstante estas conductas delictivas no deben ser tratadas como delitos cometidos por terroristas, insurrectos, narcotraficantes etc.; sino bajo otra perspectiva que ayude a evitar este tipo de conductas, sin caer en actos de represión por parte del gobierno de la república y para ello no se debió haber tomado como medida inmediata el hacer la aberración legislativa antes aquí expuesta, toda vez que es necesario analizar primero cuál es o cuáles son los bienes jurídicos tutelables en la defraudación fiscal, equiparada y en la simulación.
Debemos indicar que este tipo de delitos son complejos por tener más de un bien jurídico a tutelar; en primer término nos encontramos que el bien jurídico tutelado en stictu sensu, como se mencionó, es de carácter patrimonial y que es la legal obtención de ingresos suficientes para el buen funcionamiento de los deberes del Estado como objetivo el bien común, que lo podemos resumir como la protección del patrimonio del erario.
Y el segundo bien jurídico de carácter latu sensu, al ser una actividad delictiva reiterada, con múltiples conductas delictivas en masa y a través del tiempo, realizada por millones de personas generando una gran evasión fiscal y pérdidas de ingresos suficientes para no cumplir con los deberes del Estado mexicano en el objetivo del bien común, lo que repercute en el orden económico del país afectando a las políticas públicas encaminadas al desarrollo social y crecimiento económico de México.
Por lo tanto, esta clase de delitos no atentan contra la seguridad de la nación si no en contra el orden económico del país y como tal no deben estar tipificados en la LSN y referidos en la Ley Federal en contra la Delincuencia Organizada, connotación que le dieron para poder justificar la prisión preventiva oficiosa señalada en el artículo 19 constitucional; precepto que la permite en los delitos graves que determine la ley, en delitos en contra de la seguridad nacional o tratándose de delincuencia organizada.
Si bien es cierto que los delitos previstos en el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos deben ser solo una restricción al derecho humano de presunción de inocencia, esta no debe ser objeto de maquinaciones políticas con el objeto de prevenir la evasión fiscal, que si bien, abunda desde hace muchos sexenios en este país, no debe ser justificante para implementar una política para atraer nuevos contribuyentes, ya que solo los aleja y evita que se den de alta en la hacienda publica y a los que contribuyen con esfuerzos, los aterroriza y desincentiva para futuras inversiones.
Así pues, la prisión preventiva oficiosa debe ser la excepción en nuestro sistema de justicia penal garantista instituida en la reforma constitucional del 2008, y en caso de la defraudación fiscal, equiparada o simulación (factureras) no deberá aplicar esa excepción, en tanto que lo que se busca es recuperar lo evadido siendo este el mayor interés del Estado mediante acuerdos reparatorios o resarcitorios con los imputados y no llenar las cárceles de cientos de miles o hasta millones de personas que practican esta actividad delictiva reiterada dentro de nuestra economía formal.
Podrían existir otros tipos de controles como exigir ciertos requisitos notariales y de correduría pública para evitar la creación de empresas fantasmas de manera indiscriminada y señalar otros mecanismos de carácter técnico penal para buscar la inhibición de este tipo de prácticas evasivas al fisco como aumento de penas, sancionar realmente a las empresas, también hacerlos delitos de oficio y a su vez establecer la oportunidad de conseguir la libertad, una vez ya dictada una sentencia condenatoria resarciendo el daño causado, antes de la ejecución de la pena por parte de las autoridades penitenciarias.
Se debe recordar que se busca prevenir la actividad delictiva defraudadora y procurar la mayor recaudación de lo perdido para proseguir los fines económicos del Estado.
En cuanto a la aplicación de la prisión preventiva oficiosa en esta clase de delitos es un gran avance lo indicado en sentencia de acción de inconstitucionalidad pronunciada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación declarada en meses pasados sobre la inaplicabilidad de esta medida cautelar en este tipo de delitos obligando al legislador a derogar esta aberración legal en la LSN como primer objetivo y de no hacerse dicha modificación legislativa en tiempo, sirva de fundamento legal en el juicio de amparo.
La prisión preventiva oficiosa debe ser una excepción como restricción al derecho humano de la presunción de inocencia, es decir, nadie debe ser privado de su libertad hasta que se demuestre lo contrario y en el supuesto de demostrarlo antes de que la autoridad administrativa ejecute la sentencia la ley debe buscar brindar la oportunidad de reparar el daño a cambio de la libertad del sentenciado.
* Nota del editor: las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan la ideología de la publicación
