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Matices del control efectivo de las sociedades

¿Qué debe entenderse por dicho concepto?

Miércoles, 27 de abril de 2022

El pagar impuestos es una actividad inevitable, o por lo menos eso debería de ser; sin embargo, existen algunas prácticas para evitar el pago que ocasionan un daño al erario público.

Es una realidad que las prácticas evasivas han ido evolucionando conforme avanza el tiempo; pasando de la invención de algunas deducciones (a la luz de los comprobantes impresos), la omisión de ingresos acumulables, hasta la creación de diversas empresas para trasladar la carga fiscal entre ellas.

Ejemplo de lo anterior es la llamada operación carrusel que realiza mediante la simulación de operaciones entre varios contribuyentes pertenecientes a un mismo grupo empresarial; esto dio lugar a que la autoridad identificara algunas áreas de oportunidad para erradicar la evasión fiscal.

Es importante recordar que la operación carrusel tiene su base en la inexistencia de operaciones y consiste en que más de dos empresas —constituidas formalmente— acuerdan diseñar el mecanismo de evasión, a través de la simulación de operaciones.

Es decir, los contribuyentes que facturan operaciones simuladas (EFOS) emiten CFDI’s sin que se lleve a cabo la real prestación de servicios o la entrega del bien, con el objeto de que empresas que deducen operaciones simuladas (EDOS) los deduzca para el pago del ISR.

En el diagrama se observa que la empresa “A” es la que recibe el verdadero beneficio, toda vez que es la empresa que efectúa la deducción. En el caso de la empresa “B” el efecto es “0”, ya que así como factura también recibe una factura; sin embargo, la empresa “C” es la que tiene que acumular el ingreso el que puede ser sufragado por una pérdida fiscal o la adquisición de facturas de una empresa “D”.

En muchas ocasiones la operación carrusel tiene una sola cabeza con nombre y apellido, que lleva el control de las operaciones celebradas en el grupo empresarial; es decir, ella es la que se encarga de decidir los tiempos y montos a facturar entre las empresas, las cuales suelen tener los mismos socios.

Esta es tan solo una práctica de evasión fiscal de un grupo de empresas controladas por una persona. Ante tal circunstancia, en los últimos años se ha legislado para imponer ciertos controles que permitan identificar estas prácticas; así se han incorporado varias figuras entre ellas la de “control efectivo de la sociedad”, que es utilizada en diversos preceptos, para identificar la existencia de una responsabilidad solidaria o restringir de algún régimen en particular.

Con el antecedente anterior, se analizarán las diferentes vertientes en las que se aplica el concepto de control efectivo de la sociedad y sus implicaciones:

Fundamento	Premisa	Qué se entiende por control efectivo
Art. 17-D, CFF	Firma electrónica Se señala que el SAT negará el otorgamiento de la firma electrónica avanzada, así como los certificados de sellos digitales, cuando detecte que la persona moral solicitante, tiene un socio o accionista que cuenta con el control efectivo del solicitante, que se ubique en los supuestos establecidos en los artículos 17-H, fracciones X, XI o XII, o 69, decimosegundo párrafo, fracciones I a V del CFF y que no haya corregido su situación fiscal, o bien, que dicho socio o accionista, tenga el control efectivo de otra persona moral, que se encuentre en los supuestos de los artículos y fracciones antes referidos y no haya corregido su situación fiscal	Se considera control efectivo en los mismos términos que la fracción X del artículo 26 del CFF, en el cual se indica que la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes: imponer decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes mantener la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del 50 % del capital social dirigir la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma
Art. 17-H Bis fracc. XI, CFF	Restricción temporal de CSD Un supuesto para la restricción de los Certificados de Sello Digital (CSD) es cuando la autoridad detecte que la persona moral tiene un socio o accionista que cuenta con el control efectivo de la misma, y cuyo certificado se ha dejado sin efectos por ubicarse en alguno de los supuestos del artículo 17-H, primer párrafo, fracciones X, XI o XII del CFF, o bien, en los supuestos del artículo 69, decimosegundo párrafo, fracciones I a V del mismo ordenamiento, y no haya corregido su situación fiscal, o bien, que dicho socio o accionista tenga el control efectivo de otra persona moral, que se encuentre en los supuestos de los artículos y fracciones antes referidos y esta no haya corregido su situación fiscal
Art. 26, fracc. IV, CFF	Responsabilidad solidaria Esta fracción considera como responsables solidarios a los adquirentes de negociaciones, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas en la negociación, cuando pertenecía a otra persona, sin que la responsabilidad exceda del valor de esta. En el inciso b) de dicha fracción se establece que existe adquisición de negociación, salvo prueba en contrario, cuando la autoridad fiscal detecte que la persona que transmite y la que adquiere el conjunto de bienes, derechos u obligaciones comparte identidad parcial o total de las personas que conforman su órgano de dirección, así como de sus socios o accionistas con control efectivo
Art. 26, fracc. X, CFF	Responsabilidad solidaria Esta fracción señala que adquirirán dicho carácter los socios o accionistas, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma La responsabilidad solidaria únicamente será aplicable a los socios o accionistas que tengan o hayan tenido el control efectivo de la sociedad, referente de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenían tal calidad	La capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes: imponer decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes mantener la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del 50 % del capital social dirigir la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma
Art. 27, fracc. VI, inciso b), CFF	Obligaciones en el RFC Existe la obligación de presentar un aviso en el RFC, a través del cual informen el nombre y la clave en dicho registro de los socios, accionistas, asociados y demás personas, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe, que por su naturaleza formen parte de la estructura orgánica y que ostenten dicho carácter conforme a los estatutos o legislación bajo la cual se constituyen, cada vez que se realice alguna modificación o incorporación relacionada a estos, así como informar el porcentaje de participación de cada uno de ellos en el capital social, el objeto social y quién ejerce el control efectivo, en los términos de lo que establezca el SAT	Se entenderá por control, influencia significativa o poder de mando, lo que señala la regla 2.5.23. de la RMISC 2022, que prevé que se entenderá por control, influencia significativa y poder de mando, aquellas definiciones a que se refiere el artículo 2, fracciones III, XI y XX, respectivamente, de la Ley del Mercado de Valores. La Ley del Mercado de Valores indica que se entiende por: control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes: imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma influencia significativa, la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el veinte por ciento del capital social de una persona moral poder de mando, la capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una emisora o personas morales que esta controle o en las que tenga una influencia significativa
Art. 176, LISR	Entidades extranjeras controladas sujetas a regímenes fiscales preferentes Los residentes en México y los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, están obligados a pagar el impuesto conforme a lo dispuesto por los ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes que obtengan a través de entidades extranjeras en las que participen, directa o indirectamente, en la proporción que les corresponda por su participación en ellas. Son ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, los que no están gravados en el extranjero o lo están con un impuesto sobre la renta inferior al 75 % del ISR que se causaría y pagaría en México. Lo dispuesto en este Capítulo solo será aplicable cuando el contribuyente ejerza el control efectivo sobre la entidad extranjera de que se trate	Cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos: cuando la participación promedio diaria del contribuyente sobre la entidad extranjera le permita contar con más del 50 % del total de derecho de voto en la entidad, le confiera el derecho de veto en las decisiones de la entidad o se requiera su voto favorable para la toma de dichas decisiones, o dicha participación corresponda a más del 50 % del valor total de las acciones emitidas por la entidad cuando por motivo de algún acuerdo o título valor distinto de los indicados en el punto anterior, el contribuyente tenga derecho a más del 50 % sobre los activos o utilidades de la entidad extranjera en caso de cualquier tipo de reducción de capital o liquidación, en cualquier momento del año de calendario en el caso que no se cumplan los porcentajes mencionados en los puntos anteriores, cuando la suma de ambos signifique que el contribuyente tiene más del 50 % de los derechos referidos cuando el contribuyente y la entidad extranjera consoliden sus estados financieros con base en las normas contables que les sean aplicables cuando considerando los hechos y circunstancias, o cualquier tipo de acuerdo o título valor, el contribuyente tenga derecho, de forma directa o indirecta, a determinar unilateralmente los acuerdos de las asambleas o las decisiones de administración de la entidad extranjera, incluso por interpósita persona
Art. 206, LISR	RESICO-PM Se establece que no tributarán conforme a este régimen las personas morales cuando uno o varios de sus socios, accionistas o integrantes, participen en otras sociedades mercantiles donde tengan el control de la sociedad o de su administración, o cuando sean partes relacionadas en los términos del artículo 90 de la LISR	Se entenderá por control, cuando una de las partes tenga sobre la otra el control efectivo o el de su administración, a grado tal que pueda decidir el momento de reparto o distribución de los ingresos, utilidades o dividendos de ellas, ya sea directamente o por interpósita persona

El concepto de “control efectivo” tiene distintas acepciones según el precepto, ordenamiento y contexto en el que se utiliza. Es una realidad que los profesionales que se dediquen a la materia fiscal deben analizar si una sociedad cuenta con el control efectivo atendiendo el tipo de operación que se quiera realizar.

Resulta claro que esta medida busca identificar a las verdaderas cabezas de las sociedades, con la finalidad de conocer a la “mente maestra” de las operaciones y en caso de malas prácticas fiscales, responsabilizarla.

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