ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. NO SE ACTUALIZA POR EL SOLO HECHO QUE LA EMPRESA EXTRANJERA OSTENTE LA MAYORÍA DE LAS ACCIONES DE LA EMPRESA NACIONAL.- De conformidad con el numeral 2 primer y segundo párrafos, fracción III, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, se considerará que existe un establecimiento permanente en territorio nacional de un residente en el extranjero, cuando dicho residente actúe en el país a través de una persona física o moral, quien estará bajo sus instrucciones detalladas o su control general. Ahora bien, en el caso que una empresa extranjera ostente la mayoría de las acciones de la empresa nacional; a efecto de determinar si constituye un establecimiento permanente, es necesario acudir a los instrumentos internacionales aplicables, mismos que se ubican jerárquicamente por encima de la Leyes Federales, como lo es, la Ley del Impuesto sobre la Renta, y por tanto, su contenido es de observancia obligatoria. En esa línea argumentativa, del artículo 5, puntos 7 y 8 del Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos Sobre la Renta, así como del numeral 5 del Modelo de Convenio Tributario Sobre la Renta y Sobre el Patrimonio, y sus Comentarios, Apartados 5 punto 31, y 6 puntos 36, 37, 38, 38.2, 38.3, 38.6, se advierte, que si una sociedad residente de un Estado contratante, controla o es controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante, no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra, ya que para determinar tal cuestión, debe tomarse en consideración diversos elementos, como lo son: la independencia jurídica y económica de la empresa, si actúa en ejercicio normal de su actividad, y quién soporta el riesgo empresarial. En ese contexto, en el caso que la autoridad hacendaria determine que una empresa nacional constituye un establecimiento permanente de una extranjera, por el solo hecho que esta sea accionista mayoritaria de la empresa nacional, tal determinación resultará insuficiente para darle el carácter de establecimiento permanente, pues deberán tomarse en consideración los elementos previamente señalados, a efecto de determinar fehacientemente si dicha empresa se encuentra sujeta al control general de la empresa extranjera, pues de demostrarse lo contrario; esto es, que la empresa nacional cuenta con independencia jurídica y económica, así como que actúa en el ejercicio normal de su actividad, y que ella es quien corre con el riesgo empresarial al realizar sus actividades, no se actualizará la figura de establecimiento permanente.
Clave: IX-P-1aS-42.
