Perspectiva de los regímenes de precios de transferencia en LATAM

Seguimiento a la evolución de este régimen en el continente

El régimen de precios de transferencia es un estándar internacional que se ha implementado en diversos países, principalmente en miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), de la cual México forma parte.

Poco a poco dicho régimen se ha instaurado en diversas naciones del continente americano con la finalidad de facilitar y transparentar las transacciones llevadas a cabo entre organizaciones que pertenecen a un mismo grupo empresarial. Por ello, IDC Asesor Fiscal Jurídico y Laboral se dio a la tarea de buscar al experto en la materia, el L.C., MBA, MGM Jesús Aldrin Rojas M., Socio líder de QCG Transfer Pricing Practice1, quien amablemente accedió a analizar la evolución del régimen de precios de transferencia en Latinoamérica.

Antecedentes

Los regímenes de precios de transferencia hacen su aparición formal en América Latina en la década de los noventas, en donde a partir del proceso de liberalización de las economías, firma de tratados comerciales y negociación de tratados para evitar la doble tributación se hizo urgente establecer un sistema de fiscalización que permitiese someter a tributación a los grupos multinacionales que hacían su llegada a los países de la región para explotar ventajas competitivas como abundancia de recursos naturales, mano de obra, ventajas logísticas, etc. El país con más experiencia en la región es México, cuyo régimen cumple ya 30 años (25 años si se considera 1997 como inicio del régimen la instauración completa de este con las reglas adicionales a la mera imposición del principio arm´s length). El último régimen en alinearse es Brasil, quien en abril de este año anunció la modificación del actual sistema de precios de transferencia basado en márgenes preestablecidos de utilidad, a un régimen OCDE.

Algunos de los casos en materia de precios de transferencia concurridos en Latinoamérica son los siguientes:

 País

Nombre del caso

Fecha

Palabras clave

 Canadá Canada vs Dow Chemicals. Court of Appeal Case No 2022 FCA 70
26/04/2022
Double tax treaty, downward adjustment, jurisdiction of tax court, limitation period
Canada vs Loblaw Financial Holdings Inc., Suprime Court, Case No. 2021 SCC 52 03/12/2021 Barbados, CFA, CFC, GAAR, Treaty shopping, Foreign accrual property income
Canada vs Alta Energy Luxemburg S.A.R.L., Supreme Court Case No. 2021 SCC 49 26/11/2021 Beneficial Owner, GAAR, Tax Treaty Interpretation
Canada vs Cameco Corp. Supreme Court, Case No. 39368 18/02/2021 Non-recognition and recharacterisation, tax avoidance schemes, commodity transactions
 USA US vs TBL Licensing LLC. US. Tax Court. Case No. 158 T.C.
08/02/2021
Business restructuring, Intangibles-goodwill Know-how patents, tax planning aggressive
US vs Whirlpool. US. Court of Appeals, Case No. Nos. 20-1899/1900 06/02/2021 GAAR, CFC, Maquiladora, Tax Avoidance Schemes
US vs Coca Cola, US Tax Court. T.C. Docket 31183-15 26/10/2021 Royalty and license payments, FTC, license agreement, México, dividend vs income
US vs Coca Cola, US Tax Court.155 T.C., No. 10 18/11/2020 Royalty and license payments, FTC, license agreement, México, dividend vs income
México México vs Majestic Silver Corp. Federal Administrative Court
26/09/2020
Commodity Transactions, MAP-APA
México vs TP Doc-Lawsuit. TJFA. Case No. 14039/17/17/10/3/2502/18PL/0704 14/06/2019 Constitucionalidad de las reglas de miscelánea fiscal que implementan las acciones 13 del plan BEPS (Reporte maestro, reporte país a país e informe local)
México vs Drink Distributor S.A. TJFA Case No. 15378/16-17-099-2/1484/1 15/04/2019 Rechazo de deducciones por gastos de publicidad erogados por el contribuyente a raíz de un contrato de licenciamiento de marcas propiedad de su parte relacionada residente en un paraíso fiscal
 Argentina Argentina vs Malteria Pampa SA, Federal Administrative Court. Case No TF 35123-A
06/10/2021
CUP Method, commodity transactions
Argentina vs Molinos Río de la Plata S.A., Supreme Court, Case No. CAF 1351/2014/1/RH1 02/09/2021 GAAR, Tax avoidance schemes, tax planning aggressive, tax treaty interpretation
Argentina vs Nidera S.A., Supreme Court, Case No. CAF 38801/2013/CA2-CS2
24/06/2021 Transfer Pricing methods, commodity transactions, sales & mkt hubs
Argentina vs Transportadora de Energía S.A. Corte Suprema. Caso No CAF 39109/2014/3/RH2 26/12/2019 No reconocimiento de la operación y su recaracterización por parte de la autoridad tributaria
Argentina vs Volkswagen Argentina S.A. Corte de Apelaciones. Caso No. CAF 057064/2013/CA001-CA002 26/12/2019 Ajustes de comparabilidad, y aplicación de los métodos de precios de transferencia
Argentina vs Nike. Corte de Apelaciones. Caso No. TF 24495-1
13/06/2019
Comparables externos e internos, pago de comisiones y regalías
Argentina vs Malteria Pampa S.A. Corte Fiscal, Caso No. 35.098-A 15/07/2019 Commodities, método de precio comparable no controlado
Argentina vs Nike. Corte de Apelaciones. Caso No. TF 24495-1 16/08/2017 Comparables externos e internos, pago de comisiones y regalías
Argentina vs Nidera S.A. Corte Nacional, Caso No. CAF 38801/2013/CS1-CA1 08/03/2016 Commodities, operaciones con su parte relacionada residente en un paraíso fiscal, presunción de no cumplimiento con el principio de plena competencia
Argentina vs Alfred C Toepfer International S.A. Corte Suprema TF 27.014-I 21/03/2015 Correcta aplicación de los métodos de precios de transferencia, operaciones de commodities
 Brazil Brazil vs DSM Produtos Nutricionais Brasil S.A. Federal Regional Court, Case No. 5013244-89.2018.4.03.6100
08/10/2021
Transfer Pricing Methods, resale price method
Brazil vs Natura Cosmetivos S.A. CARF, Case No. 16327.0000738/2004-66 10/08/2021 Intercompany loan, interest, financial transactions
 Chile Chile vs Avery Dennison Chile S.A. Tax Court, Case No. 721/090
31/03/2021
Interquartile range and median, transfer pricing methods, LRD
Chile vs Walmart Chile S.A., Tax Court, Case No. 042.014K 01/10/2020
Intercompany loan, disallowed deduction, loan agreement, no written terms
 Colombia Colombia vs Petroleum Exploration International Sucursal Colombia S.A. Administrative Court
25/11/2021
Transfer pricing documentation, FCT
Colombia vs Carbones El Tesoro, S.A., Administrative Court 16/09/2021 Choice of tested party, CUP, Commodity transactions, TP Methods
Colombia vs Interoil Colombia Explorationi and Production S.A., Administrative Court 09/09/2021 Services and fees, disallowed deduction, withholding tax
Colombia vs SONY Music Entertainment Colombia S.A., The Administrative Court 16/07/2021 TP Methods, Services and Fees
Costa Rica Costa Rica vs GlaxoSmithKline Costa Rica S.A., Supreme Court
24/02/2022
Burden of proof, TP Methods, lack of tools
El Salvador El Salvador vs Corp. Tax Court
24/08/2021
Burden of proof, disallowed deduction, loans
El Salvador vs E-S Cosmetics Corp. Tax Court 15/12/2020 CUP, Tax heaven, financial transactions, withholding tax, interest rate
El Salvador vs E-S Sales Corp. Tax Court 15/12/2020 TP Methods, disallowed deduction, AR range, benchmark study
Panama Panama vs Construction S.A. Administrative Tax Court
15/12/2021
Interquartile range and median, services fees, TP Methods
Panama vs Pharma Distributor S.A. Administrative Tax Court 09/07/2021 Interquartile range and median, services fees, TP Methods
Panama vs X S.A. Administrative Tax Court 21/06/2020 Beneficial Owner, GAAR, Tax Treaty Interpretation
Panama vs Petroleum Wholesale Corp. Administrative Tribunal 10/09/2020 Interquartile range and median, services fees, TP Methods
Panama vs Glass Corp, Administrative Tribunal 03/02/2020 Transfer pricing documentation, penalty/fine
Panama vs AC S.A. Administrative Tribunal 10/01/2020 Interquartile range and median, transfer pricing methods, royalty and license payments
Perú Perú vs Mining Corp. Tax Court
29/12/2020
Disallowed deduction, financial transactions, interest deductibility
Perú vs Perupetro. Tax Court 26/01/2021 Comparability, financial transactions
Perú vs Telefónica. Supreme Court 20/02/2021 Back taxes, interest for late payment of taxes
Perú vs P Services. Tax Court 14/07/2020 Delineation-Substance over form. Non-recognition and recharacterization, services and fees
Uruguay Uruguay vs Nestlé del Uruguay. Tribunal de lo Contencioso Administrativo
12/12/2019
Royalty and License payments, self-developed intangibles, mkt activities
Uruguay vs Philips Uruguay. Tribunal de lo Contencioso Administrativo 25/07/2019 Business restructuring, Intangibles-goodwill Know-how patents, DCF, CUT/CUPs

* Nota del editor: las opiniones vertidas por los especialistas no necesariamente reflejan la ideología de la publicación
1 Colaboración de Daniela González, José Chamorro y Esteban Ollervides.

Estado actual

Desde su instauración, casi todos los países de la región han seguido las recomendaciones emitidas por la OCDE y han aplicado en la medida de sus posibilidades el estándar arm´s length y las reglas que se derivan de este — el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) en sus bases de datos estima que hasta el 87 % de los países de la región cuentan con regímenes razonablemente robustos en la materia, y en términos generales pocos países no han incorporado disposiciones específicas (Barbados, Guyana, Trinidad) —. Habiendo hecho esta precisión, en la región se puede apreciar que:

  • el principio arm´s length regula las transacciones entre partes relacionadas (incluso nacionales, como en el caso de Perú, Colombia o México)
  • se requiere la aplicación de métodos de precios de transferencia y en consecuencia de la aplicación de análisis de comparabilidad que sustenten la elección del contribuyente en cuanto a la construcción de parámetros de referencia o rangos
  • establecen sanciones por incumplimiento
  • se requiere la presentación de declaraciones informativas de operaciones intercompañía (incluso las derivadas de la acción 13 del plan BEPS; master file, local file y country by country report)
  • se habilita la posibilidad de negociar acuerdos anticipados de precios de transferencia
  • hay acuerdos de intercambio de información
  • se ha llegado a tribunales administrativos controversias en la materia

No hay que pasar por alto que los regímenes de precios de transferencia se han visto influidos por la puesta en marcha del plan de acción de la OCDE para combatir la evasión fiscal y la transferencia de utilidades (el plan BEPS, por las siglas en inglés de action plan vs base erosion and profit shifting) en sus acciones 8-10 (alineación de precios de transferencia con la creación de valor) y 13 (reporte país a país y documentación de precios de transferencia). Poco a poco ya sea a través de tribunales nacionales, de modificaciones a la ley o incluso a través de disposiciones administrativas han venido normando la interpretación del régimen adecuándolo a las recomendaciones del plan.

Algunas controversias relevantes que dan cuenta de la actividad en los tribunales de la región son por ejemplo México vs. Distribuidor de Bebidas (Tribunal Federal de Justicia Administrativa, 5378/16-17-09-2/1484/18-S2-08-04), en cuanto a la deducibilidad de gastos de mercadotecnia y publicidad y su conexión a marcas comerciales) Colombia vs Sony Music (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ta, 20641) en cuanto a la adecuada delineación de operaciones, elección de entidad a analizar, deducibilidad de servicios y establecimiento de rangos, Argentina vs Nike (Tribunal Fiscal de la Nación, Expediente 24.495-I) en cuanto a la deducción de regalías por uso de marca, asistencia técnica y comisiones.

¿Hacia dónde vamos?

En términos generales los países de Latinoamérica han hecho esfuerzos significativos para la operación de sus regímenes de precios de transferencia nacionales, en algunos casos inclusive proponiendo alternativas ad hoc a su situación, como en el caso del sexto método argentino, o instituyendo regímenes simplificados como el régimen de maquila en México.

Evidentemente, la instrumentación del régimen no es sencilla. Problemas de índole práctica como la falta de información a nivel nacional para aplicar el estándar arm´s length, escasez de recursos financieros, infraestructura y capital humano, inexperiencia de tribunales administrativos o la proliferación de esquemas de planeación fiscal agresiva haciendo uso de las operaciones intercompañía dificultan la operación del régimen. Y desde luego eso tiene un efecto en la recaudación, estudios recientes2 señalan que países como México (en donde hay registradas más de 60,000 subsidiarias de compañías multinacionales según datos de la Secretaría de Economía) pierden en tributación alrededor de medio punto del PIB (estimaciones menos moderadas calculan incluso hasta 1.5 % del PIB).

Estimación de la escala del traslado de beneficios y las pérdidas de ingresos fiscales relacionadas con la inversión extranjera directa

(Jansky, Palansky 2019)

País

Pérdida de ingresos fiscales (millones de dolares)

Pérdida de ingresos fiscales en términos del PIB (%)

Argentina

2,316.10

0.42

Bolivia

120.30

0.35

Brasil

10,920.00

0.61

Chile

1,373.70

0.55

Costa Rica

162.90

0.29

El Salvador

248.70

1.04

Guatemala

144.90

0.21

Honduras

225.80

1.04

México

4,618.90

0.43

Paraguay

14.00

0.05

Venezuela

564.50

0.20

En esta situación, los gobiernos de la región han hecho un impasse en espera de los resultados de la negociación de la propuesta de enfoque unificado de la OCDE (los pilares 1 y 2), pero las estimaciones preliminares indican incrementos en recaudación relativamente modestos (en la estimación de nuestra firma hasta un máximo de 1884 millones de dólares para México)3, lo que necesariamente llevará a replantear la organización de las áreas de precios de transferencia de las autoridades nacionales y a efectuar una mayor inversión en capital humano, capacitación e infraestructura, e incluso sea necesario pensar en un rediseño del régimen para desincentivar la planeación fiscal agresiva vía precios de transferencia (por ejemplo requiriendo independencia entre asesores de precios de transferencia y auditores fiscales, o incorporando las recomendaciones derivadas de la acción 12 del plan BEPS en materia de esquemas reportables, incluso de precios de transferencia como lo hizo México en el 2020). Asimismo, un mayor acompañamiento a contribuyentes clave a través de programas como el International Compliance Assurance Program (ICAP) también podría contribuir sustantivamente a mejorar los resultados del régimen.

En este punto, vale la pena ponderar las muy importantes contribuciones a la región que hace el CIAT, que activamente proporciona capacitación a las administraciones fiscales en la región (incluso desarrollando guías prácticas como el “cocktail de precios de transferencia” o el manual de sobre el control de la planeación tributaria internacional, así como las aportaciones que la plataforma de colaboración conjunta (OCDE, la ONU, Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial) ha hecho a través de sus guías prácticas en materia de comparabilidad4 y documentación5 o incluso aportando capacidad fiscalizadora a través de iniciativas como inspectores fiscales sin fronteras (tax inspectors without borders).

Recomendaciones

Una máxima empleada de manera frecuente en el régimen es: “a mayores funciones, activos y riesgos, mayor rendimiento”. En consecuencia, si los países del área esperan verse beneficiados de sus respectivos regímenes, es imprescindible que inviertan agresivamente en la capacitación de sus departamentos de fiscalización de precios de transferencia con el riesgo de ver mermada su recaudación. Desde luego, el uso y mejora de mecanismos de intercambio de información y la profesionalización de los tribunales administrativos deben ser objetivos a corto plazo para lograr la eficiencia del régimen que está destinado a ser un bastión de la recaudación para los países del continente.

2 Jansky, Petr, Palansky Miroslav. Estimating the scale of profit shifting and tax revenue losses related to foreign direct investment (2019). International Tax and Public Finance. ONU-Wider 2019
3 Rojas, Jesús Aldrin, Chamorro Gómez, José. Una nueva era de tributación para la economía digitalizada. International Tax Review, 2021
4 Plataforma de Colaboración Conjunta, OECD, ONU, FMI, BM. Guía práctica para afrontar las dificultades asociadas con la falta de comparables en los análisis de precios de transferencia
5 Plataforma de Colaboración Conjunta OECD, ONU, FMI, BM. Guía práctica para la implementación de obligaciones documentales eficaces en materia de precios de transferencia en países en desarrollo