La denominada “miscelánea penal fiscal” desde su discusión en el Congreso de la Unión suscitó muchas controversias y polémicas debido a la finalidad de una política criminal para perseguir y sancionar determinados hechos delictivos que tienen al fisco federal como víctima recurrente. Varios académicos, litigantes y demás expertos advirtieron de las posibles fallas que implicaría esa reforma en materia tributaria y penal.
Si bien durante su proceso legislativo se efectuaron adecuaciones, desde su entrada en vigor los debates no cesaron y eso llevó a que se interpusieran acciones de inconstitucionalidad debido a los posibles vicios que pudiera contener dicha reforma.
Así, la discusión terminó en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), siendo los ministros quienes retomaron el debate para tratar de solventar este tema, y el 24 de noviembre de 2022 resolvieron las acciones de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, en las que invalidaron el artículo 167, párrafo séptimo del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y el numeral 5o., fracción XII de la Ley de Seguridad Nacional (LSN), en los cuales se calificaba como amenazas a la seguridad nacional y por lo tanto, ameritan prisión preventiva oficiosa, los delitos de contrabando, defraudación fiscal, sus equiparables y los delitos relacionados con comprobantes fiscales.
Ante ese panorama es que a continuación, el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., titular del área de Penal Internacional de la firma JMJ Partners and Lawyers, director editorial de Bosch México y miembro del consejo editorial de su revista Praxis Legal, dilucida y reflexiona sobre este peculiar tema.
Dilema: ¿Penal? ¿Tributario? ¿Penal tributario? o ¿Existencial?
A nivel jurídico siempre se presentan muchas discusiones dentro de la cotidianeidad. Existen muchas áreas y disyuntivas que ameritan arduos debates, tanto en el plano teórico como práctico. La solución de problemas es una característica esencial de las ciencias y la ciencia jurídica no es ajena. Todas las disciplinas jurídicas contienen sus aristas susceptibles de análisis, el ámbito tributario y el penal suelen ser muy comunes por sus peculiaridades y son de las que más generan controversia. Al abordarse cuestiones que relacionan a estas dos, la problemática sin duda se torna álgida.
El derecho penal y fiscal convergen en el aspecto de los delitos fiscales, hechos ilícitos que afectan un bien jurídico bastante gravoso. Ante ello es que su estudio siempre desate singulares cuestionamientos. Recientemente, incluso conllevó a que se introdujera la denominación de “derecho penal tributario”, como una nueva rama jurídica, que está estrechamente ligada a otra que ha recibido el apelativo de “derecho penal económico”. La última para englobar aquellos hechos y conductas que afectan el orden económico del Estado y las relaciones económicas que emanan de los sistemas de producción, distribución y acceso de los consumidores a bienes y servicios.
Ese derecho penal económico dentro de sus fines también examina las aristas que tiene un fenómeno delictivo que va en aumento, es decir, la delincuencia organizada, ya que esta tiene, entre otras, un objetivo de cariz económico.
La propia evolución delictiva ha significado la introducción de nuevas disciplinas jurídicas. Algunos expertos han nombrado a este proceso como “subespecialización”, pero este tiene un “efecto pendular”, pues ese no excluye el análisis tradicional desde las materias jurídicas tradicionales.
Es cierto que estas “nuevas ramas” resultan más “novedosas” que “nuevas” porque si se retoman escenarios históricos su presencia puede advertirse desde hace bastante tiempo. No obstante, su denominación si es “reciente” justo a causa de la evolución misma del ser humano.
La “forma” de cometer delitos ha cambiado con el transcurso de los años y fenómenos como la globalización no pueden pasar inadvertidos. La globalización tiene muchos aspectos positivos, toda vez que los avances de la ciencia y la tecnología han traído múltiples beneficios a las personas alrededor del mundo. Sin embargo, ese “mundo hiperconectado” también tiene una faceta “oscura”, y dentro de ella está la delincuencia organizada.
Un fenómeno delictivo que invocando un viejo refrán como “la unión hace la fuerza” ha adquirido dimensiones nunca conocidas. Las ganancias que produce son tales que rebasan el producto interno bruto de muchos países.
Los integrantes de estas asociaciones delictivas efectivamente llevan a cabo varios hechos que actualizan diversos delitos, entre ellos, se cuestiona si están los delitos fiscales. Una duda que ha desentrañado controversias, no solamente en la esfera jurídica mexicana, también a nivel internacional, debido a la evolución delictiva.
Existen quienes defienden la postura de que la delincuencia organizada y los delitos fiscales tienen una relación estrecha y quienes sostienen una postura en contrario. Ese desacuerdo ha detonado en arduos debates que llevan incluso a afirmar si no se está en una discusión como: “qué fue antes si el huevo o la gallina”, aunque una vez trasladada a la práctica, esa disyuntiva también suscita interrogantes desde la existencia misma de estos dos conceptos, además de cuál sería el mecanismo correcto de persecución y sanción.
Corporación delictiva
Dentro de las vertientes negativas de la globalización se tiene el crecimiento de la delincuencia organizada, la cual ya ha adquirido inclusive el apelativo de “delincuencia organizada transnacional” al tener esa presencia más allá de una sola jurisdicción.
Esa potencialización se debe por la propia presencia del “comercio ilícito”, el cual significa el incremento de las actividades delictivas en la esfera mundial. La prohibición de ciertos productos y servicios no se traduce en que estos pierdan en muchos de los escenarios su “atractivo comercial”; por el contrario, aumenta este y se introduce un “mercado negro”; este último difícil de controlar por las autoridades de cualquier país, porque termina siendo dominado por agrupaciones delictivas.
Narcotráfico, trata de personas, piratería, falsificación, tráfico de hidrocarburos, así como el tráfico de flora y fauna o el de residuos son ejemplos de delitos que tienen un beneficio económico y son vías en las que opera la delincuencia organizada, ya que las corporaciones delictivas han encontrado en esos actos ilícitos esa vía para obtener ganancias.
Muchos de esos hechos se llevan a cabo transnacionalmente debido a que sus efectos ya no se limitan solamente a una jurisdicción, sino que se planean en un país y se ejecutan en otro, sus actores, tanto activos como pasivos, son de diversas nacionalidades. De ahí que la delincuencia organizada sea transnacional ahora.
La interrogante es entonces si dentro de esa lista de delitos que efectúa la delincuencia organizada también están los fiscales, porque también implican un beneficio económico para sus autores.
¿Realidad o ficción?
Por lo anterior es que al plantear si existe esa relación entre los delitos fiscales y la delincuencia organizada es que se generan debates y diferentes posturas. Sin embargo, parte de esas inquietudes se presentan por ese binomio existente en este campo entre la realidad y la ficción. Este se actualiza debido a la participación dentro de estos hechos delictivos de las personas morales.
Las personas morales o jurídicas son “ficciones” jurídicas, aunque tengan su personalidad y patrimonio propios e independientes del de las personas físicas que las integran, son “ficciones”. En el mundo “práctico” son quienes conforman esas empresas quienes realmente obtienen beneficios por sus operaciones, independientemente de propósito, y es en este especifico punto donde se desenvuelve esa disyuntiva sobre el vínculo que ni los legisladores, ministros, litigantes, académicos y demás expertos han podido solventar realmente.
Por delincuencia organizada se entiende que se trata de tres o más personas que se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer determinados delitos.
En el ámbito tributario tenemos ciertas peculiaridades porque la víctima en estos ilícitos es la SHCP, un ente que siempre se percibe como un “super poderoso” o inclusive como un “villano” por sus características y funciones, pero no deja de ser susceptible de verse afectada por la comisión de delitos. El sujeto pasivo en los delitos no distingue ninguna clase de condición o estatus.
La responsabilidad en los delitos fiscales también reviste ciertos elementos; por ejemplo, el artículo 95 del CFF contempla entre sus fracciones la participación de “terceros”, al indicar que la tienen quienes se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutar un delito fiscal; quienes ayuden dolosamente a otro, auxilien o lleven a cabo conjuntamente estos hechos ilícitos. Igualmente, se prevén los supuestos de quienes tengan la calidad de garante derivada de una disposición jurídica, de un contrato o de los estatutos sociales, en los delitos de omisión con resultado material por tener la obligación de evitar el resultado típico, y aquellos que derivado de un contrato o convenio que implique desarrollo de la actividad independiente, propongan, establezcan o lleven a cabo por sí o por interpósita persona, actos, operaciones o prácticas, de cuya ejecución directamente derive un delito fiscal.
La singular “forma” de comisión de los delitos reviste que en muchos de los escenarios la “participación” de otros sujetos. Contadores y abogados (ausencia ética y moral o una moral excesivamente laxa) son de los primeros que muchas veces tienen esa intervención debido al conocimiento técnico que tienen y que terminan siendo “facilitadores” de estas conductas delictivas.
Las corporaciones delictivas operan justamente gracias a la participación de diversos actores. La filmografía, si bien con su dosis de ficción, ilustra esas situaciones, como es Tom Hagen con la familia Corleone en El padrino o Saul Goodman en la serie Breaking Bad. En ellos estos personajes “asisten” en la perpetración y ejecución de las actividades delictivas.
El mundo literario y cinematográfico suele representar a las agrupaciones delictivas constantemente con las mafias, triadas y cárteles, dando un panorama cuestionable al “humanizar excesivamente” a esos individuos, entregando una visión romántica de Robin Hood, generando en el público una simpatía o empatía en ocasiones errónea.
Pero es en estos casos donde se presentan los dilemas sobre si los delitos fiscales son cometidos por la delincuencia organizada y resulta significativo el análisis porque también trae a colación otros delitos como es el de operaciones con recursos de procedencia ilícita (ORPI), mayormente conocido como lavado de dinero. Este último que por cierto tiempo fue erróneamente catalogado como un delito fiscal, cuando en realidad se trata de un delito financiero, porque más que afectar al fisco federal sus repercusiones se verifican en el sistema financiero.
La relación entre el lavado de dinero y la delincuencia organizada es ineludible en varios aspectos, toda vez que de esas ganancias que se obtienen de las actividades ilícitas se insertan en el sistema financiero mediante múltiples esquemas, uno de ellos es a través de vehículos societarios y el establecimiento de negocios con giros comerciales que dependiendo pudieran ser considerados como atractivos o no.
Los recursos del comercio ilícito son bastantes e ingresan al sistema financiero mediante este hecho delictivo, siendo esos “negocios fachada” una cubierta perfecta para que los delincuentes no sean descubiertos por esos delitos. En aquellos que resultan ser redituables se combinan recursos lícitos e ilícitos, teniendo estos la obligación de cumplir con cargas tributarias.
Obligaciones fiscales se cumplen en gran medida para evitar ser detectados por la autoridad y no ser castigados por esos hechos delictivos. El lavado de dinero se transformó junto con hechos vinculados con la corrupción en las herramientas ideales para que la delincuencia organizada permeará a nivel mundial y haya adquirido su fortaleza actual.
Justamente por las bondades que le ha brindado el ORPI a los delincuentes organizados es que pareciera difícil considerar que ellos cometen delitos fiscales, porque de hacerlo sería mucho más simple para la autoridad identificarlos por esas facultades recaudatorias que tiene el fisco federal.
La intervención de “asesores fiscales”, socios o accionistas y de los propios entes societarios como “entes autónomos” con su propia personalidad jurídica, es lo que para muchos concluyen que, si se trata de una corporación delictiva, al referirse a tres o más personas con ese objetivo de cometer determinados actos ilícitos.
No obstante, aquí es donde se actualiza ese binomio entre ficción y realidad, porque jurídicamente si se tratan de personas diversas, pero fácticamente las ganancias que perciben esas empresas terminan en el patrimonio de sus integrantes. Por lo que realmente es difícil sostener también que hay una independencia o autonomía real entre estos entes. Al final se da una combinación de esos recursos y un reparto entre las personas físicas, las jurídicas terminan siendo solamente un vehículo o medio para un fin, el cual es consumar sus actividades ilícitas.
¿El bueno, el malo y el "peor"?
En este contexto es que puede plantearse otra inquietud sobre quién es quién en semejante situación, pues como en todo delito existe un sujeto activo y un pasivo, es decir, un delincuente y una víctima, un malo y un bueno. Sin embargo, esa connotación en la práctica es bastante cuestionable. Como se señaló el rol de víctima para el fisco federal se percibe como si su afectación fuera mínima, pero esta reviste múltiples repercusiones indirectas dentro del resto de la población.
La visión del “fisco perverso” es una constante, no se limita a México, es visible en varios rincones del mundo. Pese a que se puede, y en ciertos escenarios se debe, cuestionar la postura del fisco para conseguir ese fin recaudador y su trato con el contribuyente. Al momento de verificarse un delito fiscal el menoscabo es latente.
La condición de víctima no distingue ninguna clase de condición o rol, cualquiera puede ser víctima. Los propios delincuentes pueden ser victimas de otros delincuentes, eso no significa que no deben sancionarse los hechos delictivos realizados en su contra.
El destino que el fisco da a los recursos que maneja también es susceptible de debate. No obstante, eso no inhibe la obligación que tenemos los contribuyentes. La “bondad” y “maldad” en la relación tributaria es sui generis y por ello esa materia siempre resulta paradigmática.
Igualmente, representa un “campo minado” la materia penal, a causa de qué hechos realmente deben adquirir ese tratamiento de “delitos”. Al conjuntarse estos dos campos, los problemas resultan inevitables.
Cuestiones como la defraudación fiscal y la compraventa de comprobantes que amparan operaciones inexistentes o simuladas reciben el tratamiento de hechos delictivos debido a sus consecuencias y al bien jurídico que debe protegerse. El menoscabo que generan en el sector económico es significativo y por ello deben de perseguirse y sancionarse.
El contrabando ameritaría un tratamiento independiente debido a su naturaleza, ya que más que un delito fiscal, es un delito aduanero y transnacional en cuanto a su ejecución. Adicionalmente, el contrabando se combina con hechos de corrupción, lo que ha desembocado en severos problemas en las aduanas.
Sin duda se trata de hechos delictivos atractivos por los beneficios económicos que generan; no obstante, la distinción entre delincuentes es que hay “malos”, pero también existen “peores”. Así como con las víctimas, no es lo mismo la respuesta que tendrá como víctima un simple contribuyente o ciudadano que el fisco, en una analogía, sería la diferencia entre atacar a un individuo cualquiera o a “Superman”.
Independientemente de la calidad o condición de la víctima el delito debe perseguirse y sancionarse en proporción a sus repercusiones al bien jurídico tutelado que se vulnera. De ahí que desde hace muchos años en la dogmática y práctica penal se suprimiera la connotación de delitos graves.
El reconocido chef francés Paul Bocuse refería que “se necesita poco para hacer las cosas bien, pero menos aún para hacerlas mal”, y así es como también operan ciertos delincuentes, puesto que los hay malos y peores. En este sentido, es que se puede afirmar que los “delincuentes organizados” que cometen “delitos fiscales”, no solo son “malos”, son “peores”. Además de que se arriesgan a que fácilmente la autoridad llegue a identificarlos, no solo por esas actividades, sino por los otros hechos ilícitos que podrán estar llevando a cabo.
“Hasta para hacer las cosas mal, hay que hacerlas bien”. Las corporaciones delictivas que se nutren y fomentan el comercio ilícito si llegan a perpetrar individual o colectivamente delitos fiscales como la defraudación fiscal o la compraventa de comprobantes fiscales que amparen operaciones simuladas o inexistentes son lo “peor” dentro de lo “malo”.
Dentro del comercio lícito pueden encontrarse “casos de éxito” con empresarios que han efectuado “bien” su labor, y otros que desafortunadamente no han tenido la misma suerte. Como si fuera espejo, en el comercio ilícito también se puede actualizar una situación similar, teniendo buenos y malos delincuentes. Las “dos caras de Jano” se visibilizan en este aspecto.
¿Seguro e inseguro?
Otro de los puntos que originó polémica es si estos hechos ilícitos representan una amenaza a la seguridad nacional. Un concepto que se ha invocado y tristemente desvirtuado recientemente.
En la LSN en el artículo 5 se enlistan lo que son las amenazas a la seguridad nacional, entre varias están el espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión, traición a la patria, genocidio, interferencia extranjera, bloqueo de actividades de inteligencia o contrainteligencia, y tráfico ilegal de materiales nucleares o armas químicas.
Destaca del listado que ya están contempladas cuestiones relacionadas con la delincuencia organizada porque se incluye a los actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia organizada y el obstaculizar o bloquear las operaciones militares o navales que se efectúen hacia esta.
Las cuestiones fiscales no tienen una relación tal cual con el resto de las conductas que sí pueden implicar un peligro para la seguridad nacional. El artículo 3 de la LSN especifica incluso, las acciones destinadas a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano y están van vinculadas a proteger la soberanía, el territorio, el mantenimiento y fortalecimiento del orden constitucional y las instituciones democráticas y aunque se contenga la preservación de la democracia, fundada en el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes, la falta de recaudación o su menoscabo no llega a impactar en grado de implicar un riesgo a la seguridad nacional. Son una severa amenaza a la economía nacional y eso no le resta gravedad, pero no una amenaza a la seguridad nacional, estrictamente.
Incorporar los actos ilícitos en contra del fisco federal como amenaza a la seguridad nacional se hizo para permitir que en ciertos escenarios se pudiera solicitar autorización judicial para intervenir comunicaciones privadas, entendidas esas como la toma, escucha, monitoreo, grabación o registro, que hace una instancia autorizada, de comunicaciones privadas de cualquier tipo y medio, aparato o tecnología. Lo cual podría advertirse o cuestionarse como una característica de muchos regímenes totalitarios o agresivos que bajo el argumento de seguridad atentan contra derechos fundamentales de sus propios ciudadanos.
¿Costoso y más costoso?
La invalidez declarada por la Corte se centró en los numerales 5, fracción XIII de la LSN y 167 párrafo séptimo fracciones I, II y III del CNPP en los que se consideran delitos contra la seguridad y por lo tanto sostener la procedencia de una medida cautelar como la prisión preventiva.
La consecuencia de esa determinación es que los delitos enunciados no son, ni pueden ser delitos contra la seguridad nacional. Por lo que el ministerio público federal no podrá solicitar prisión preventiva oficiosa bajo el argumento de que son una amenaza a la seguridad nacional.
La medida de la prisión preventiva en sí desde hace más de un siglo ha generado debates en el campo penal e internacional. Su justificación es en muchos de los casos demasiado subjetiva. Además de que históricamente ha sido empleada por gobiernos autoritarios o dictatoriales como instrumento de control e intimidación contra sus opositores.
En materia tributaria o penal tributaria, al verificarse estos hechos lo que pretende la victima es que se repare la afectación generada, es decir, un perjuicio económico. La imposición de esta medida cautelar es solamente la de una vía coercitiva para amedrentar a determinados personajes. Su efectividad es poca, toda vez que implica un costo para la propia autoridad y no solventa el problema original; adicionalmente, conlleva a otros como es incrementar las vicisitudes que tiene el sistema penitenciario, en especial el mexicano. La medida cuesta y en este contexto resulta más costosa; una inversión poco redituable.
La prisión preventiva es solo una de las muchas medidas cautelares disponibles, entre otras están las que contiene el artículo 155 del CNPP como el embargo de bienes, la exhibición de garantía económica, presentación periódica ante juez, el resguardo domiciliario, la colocación de localizadores electrónicos, entre otras.
Comentarios finales: sentencia, ¿fin del dilema?
La resolución del Pleno de la Corte confirmó los vicios que desde origen tenía la denominada miscelánea penal fiscal. Los efectos (invalidez de la norma) de la sentencia ya son visibles en los ordenamientos que en su momento fueron reformados. Sin embargo, pese a los argumentos que vertieron los ministros durante las sesiones falta conocer la versión final de la sentencia y los votos concurrentes, particulares y aclaratorios que se formularán. Lo que sostengan en esos textos los ministros será materia de análisis en su momento también.
No obstante, también habrá que estar pendientes si nuevamente los legisladores propondrán nuevas propuestas para perseguir y sancionar los delitos fiscales. En la miscelánea penal fiscal se introdujo también un monto que oscila los ocho millones pesos (tres veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del CFF) para que se verifique delincuencia organizada, pero para conformar una corporación de esa naturaleza no se trata de umbrales o cantidades, sino del número de integrantes y las actividades propiamente, independientemente de las número de las ganancias ilícitas.
A nivel internacional se ha tratado de buscar múltiples mecanismos para perseguir y sancionar delitos, mediante organizaciones, convenciones y demás instrumentos de cooperación internacional, la cual es indispensable debido al particular “mundo hiperglobalizado” en el que nos ubicamos. Pero siempre debe mirarse el escenario en específico y la realidad mexicana reviste características muy especiales.
Albert Einstein mencionaba que “no podemos resolver problemas pensando de la misma manera que cuando los creamos”. Deben implementarse medidas en varios niveles y áreas para prevenir y menoscabar el comercio ilícito. De ese modo podrá mejorar el desarrollo del país y evitar la descomposición social.
México es un país que padece la comisión de delitos como tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, trata de personas, tráfico ilícito de armas, trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, delitos ambientales, tráfico ilícito de órganos, delitos contra la propiedad intelectual, tráfico ilícito de hidrocarburos, que junto con delitos fiscales, ORPI y hechos ligados a la corrupción han facilitado el crecimiento no solo de la delincuencia organizada, sino que han abonado en que el comercio ilícito sea más redituable que el comercio lícito produciendo gran parte de los problemas sociales, ahora cotidianos.
Mientras no se comprendan realmente conceptos como: delincuencia organizada, seguridad nacional y prisión preventiva; su naturaleza e implicaciones, además de la naturaleza misma de ciertos delitos y se tenga la voluntad real de perseguir y sancionar a los responsables, no se revertirá el aumento de esos problemas. Discusión hay para largo, desafortunadamente en estos temas.
