APODERADO. ES INEFICAZ EL PODER OTORGADO POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EN SU FAVOR CUANDO DETENTA AL MISMO TIEMPO EL CARGO DE COMISARIO DE LA MISMA POR SER INCOMPATIBLES ENTRE SÍ. Las funciones que la ley encomienda a los comisarios de las sociedades anónimas son, en esencia, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad, esto es, proteger a los accionistas a través de la vigilancia de las operaciones de la sociedad, de los actos del Consejo de Administración y de los funcionarios de la misma. Para lograr ese objetivo, es indispensable que los comisarios no dependan directa o indirectamente de los administradores porque ello les privaría de la necesaria libertad de acción para el cumplimiento de sus tareas. De aquí que la Ley General de Sociedades Mercantiles haya establecido que los comisarios no pueden ser dependientes de la negociación, ni parientes de los administradores en los grados señalados en la misma Ley. Por su parte, los apoderados de la sociedad son representantes de la misma y, con los límites de su representación establecidos en el mismo poder o en los acuerdos de la asamblea o del órgano de administración, tienen facultades para obligar a la persona moral que les otorgó tal representación. Así, es evidente que la actuación de los apoderados de la sociedad es materia de vigilancia por parte del comisario, ya que la Ley les da facultades para vigilar todas las operaciones de la sociedad y esto incluye también las realizadas a través de los apoderados. Si estos actos u operaciones no fueran sujetas a la vigilancia del órgano creado en la Ley para ello (comisario), se podría caer en el absurdo de que los administradores recurrieran a apoderados para realizar actos contrarios a los intereses de la sociedad y en beneficio propio, en detrimento del patrimonio social y de los propios socios, ya que éstos no estarían sujetos a la supervisión del comisario. Por lo tanto, las figuras del comisario y del apoderado de la misma sociedad no son compatibles, por lo que una persona no las puede ejercer al mismo tiempo, puesto que si una de las funciones del órgano de vigilancia es la de supervisar las operaciones de los administradores por sí o por interpósita persona, y es el propio comisario el que realiza tales operaciones, se conjuntarían en una misma persona dos funciones distintas y que, incluso, se contraponen, como lo es realizar actos de administración y, a su vez, supervisar los mismos, lo cual sería incoherente con la independencia que deben tener respecto de los administradores. Si se considerara que son compatibles en una sola persona las funciones de comisario y de apoderado de la sociedad se afectaría la independencia que debe tener el comisario respecto de los administradores, pues al ejercer el poder estaría realizando funciones de administración lo cual va en contra de la naturaleza propia del comisariado. Por lo anterior, carece de eficacia cualquier poder otorgado a favor del comisario para que realice actos a nombre de la sociedad y, en ese caso, estaría viciada la personalidad con la que comparece a juicio aun cuando no existe norma expresa que así lo determine, ni que lo prohíba expresamente.
CONTRADICCIÓN DE TESIS 64/2007-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 12 de septiembre de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza. Tesis de jurisprudencia 143/2007. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha diecinueve de septiembre de dos mil siete.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Materia Civil, Jurisprudencia 1a./J. 143/2007, Registro 170970, p. 38, noviembre de 2007
ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. LA ALTERACIÓN DE LOS ACUERDOS ORIGINA LA NULIDAD. La armonización entre las normas generales de la nulidad, establecidas en los artículos 8o., 2224, 2225, 2226 y 2227 del Código Civil Federal, y las normas especiales cuya vulneración es susceptible de provocar la nulidad de los actos de las sociedades mercantiles, reguladas en el Código de Comercio y en la Ley General de Sociedades Mercantiles, permite establecer en qué casos puede prosperar la acción de nulidad de las resoluciones tomadas y protocolizadas por el órgano máximo de esas personas morales. En efecto, las asambleas generales de accionistas son el órgano supremo de las sociedades anónimas y tienen por objeto la discusión y toma de resoluciones, que ostentan un carácter obligatorio, y deben hacerse constar en un libro de actas, o en su defecto protocolizarse, además de ser firmadas por el presidente y por el secretario de la asamblea, así como por los comisarios, y reunir ciertos requisitos, como consignar a la letra los acuerdos o resoluciones, según se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 36 y 41 del Código de Comercio, y 178 y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. La necesidad de consignar a la letra los acuerdos de la asamblea implica la prohibición de omitir asentarlos de manera literal, de alterar su contenido o de hacer constataciones no verídicas, como ocurre, verbigratia, cuando se asienta que se aprobó el informe del administrador sobre determinado ejercicio social, a pesar de que al formarse la voluntad colectiva de la asamblea fue rechazado o desaprobado. Luego, la contravención a esa norma de carácter prohibitivo, ante la conducta de quien tiene a su cargo la redacción del acta, la omisión de corrección por quienes la deben firmar, e inclusive, la alteración atribuible a personas diversas de las mencionadas, genera la nulidad de los acuerdos o resoluciones asentadas en el acta de la asamblea que se desapeguen o aparten de lo que real y efectivamente fue decidido en la reunión de accionistas. En consecuencia, esa nulidad puede hacerse valer, en cualquier momento, por todo interesado, lo que incluye, desde luego, a los socios cuya tenencia accionaria o conducta asumida en la asamblea les impida el ejercicio de la acción de oposición, a través de la cual, ciertamente, podrían impugnarse también los acuerdos asentados en contravención a los artículos 41 del Código de Comercio y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, pero solamente por aquellos socios que reúnan los requisitos y cumplan las exigencias derivadas de los artículos 201 y 205 de la propia ley. Por supuesto, la causa de nulidad referida estará sujeta a la prueba de los hechos en que se apoye la misma, lo que tocará apreciar a la autoridad judicial que conozca del procedimiento incoado contra la sociedad anónima, a quien corresponde la legitimación pasiva de la acción de nulidad.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 303/2005. Roberto Eduardo Guerrero Morones y otros. 14 de julio de 2005. Mayoría de votos. Disidente: Benito Alva Zenteno. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Raúl Alfaro Telpalo.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, Materia Civil, Tesis Aislada I.3o.C.515 C, Registro 176610, p. 2598, diciembre de 2005
La legalidad y transparencia de las operaciones, la rendición de cuentas y el puntual cumplimiento de la ley son ingredientes esenciales de cualquier compañía que se jacte de tener un gobierno corporativo, definido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico como el sistema por el cual las sociedades son dirigidas y controladas, mismo que se ha adoptado a nivel internacional como una práctica sana de cultura empresarial.
La adopción de buenas prácticas corporativas representa ventajas no solo para los propios socios y accionistas, al brindarles la oportunidad de conocer de forma clara las actividades de la corporación y de sus administradores, su desempeño comercial y el rumbo económico, sino también los posiciona frente a terceros como una organización responsable, y, por ende, atractiva para nuevas inversiones.
Aunado a las ventajas reseñadas, en los últimos años la legislación mexicana ha endurecido sus disposiciones en torno a la responsabilidad, tanto de las empresas como de sus administradores, por lo que cada vez es más necesario llevar a cabo un adecuado compliance para: supervisar y gestionar todas las cuestiones relacionadas con las obligaciones con terceros; analizar cambios estatutarios y reguladores; impartir formación a directivos y empleados para que estén atentos al cumplimiento irrestricto de las leyes.
Es justo en el sentido de legalidad en el que se pronuncian los criterios anteriormente transcritos, pues hacen interpretaciones sistemáticas y teleológicas respecto de dos temas de suma importancia para las sociedades:
- el papel del comisario
- las actas de las asambleas de accionistas
Cargos incompatibles
La primera jurisprudencia concluye la imposibilidad de que una misma persona detente al mismo tiempo el cargo de comisario y de apoderado, toda vez que la naturaleza de ambas funciones se contrapone.
La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) prescribe que la vigilancia de la sociedad estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, sean socios o personas extrañas a la sociedad (art. 164).
Asimismo, se prohíbe que sean comisionistas (art. 165, LGSM):
- quienes estén inhabilitados para ejercer el comercio
- los empleados de:
- la sociedad
- cualquier empresa que sea accionista de la sociedad en cuestión por más de un 25 % del capital social
- aquellas corporaciones en las que la sociedad en cuestión sea accionista en más de un 50 %
- los parientes consanguíneos de los administradores, en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del segundo
Las facultades y obligaciones de los comisarios se pueden resumir, en general, en vigilar la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad.
En otro extremo, el apoderado de una empresa es quien puede actuar a nombre de esta, para obligarse en su nombre y representación, ya sea que su poder provenga de un administrador, o de la propia asamblea de accionistas.
En este orden, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que el comisario tiene la función de proteger a los accionistas a través de la vigilancia de las operaciones de la compañía, de los actos del consejo de administración y los funcionarios de la misma, es decir, de todos sus integrantes.
Para tal efecto, y en un adecuado desempeño de su papel, es menester que los comisarios no dependan de ninguna forma de los administradores, o de lo contrario su ética o libertad de acción se vería comprometida, tanto que la propia LGSM sienta las prohibiciones reseñadas.
Entonces, si el apoderado forma parte de la corporación al actuar en representación de ella, es inevitable que sus acciones deban ser supervisadas y vigiladas por el comisario, pues de no hacerlo se podría caer en el absurdo de que los administradores acudieran a este para realizar actos contrarios a los intereses de la sociedad o en detrimento del capital social.
Así, las figuras del comisario y del apoderado no son compatibles, por lo que una persona no podrá ocuparlas al mismo tiempo, puesto que se conjuntarían en un mismo funcionario dos tareas distintas y contrarias entre sí, provocando que cualquier poder otorgado a favor del comisario para efectuar actos a nombre de la sociedad careciera de eficacia.
Acuerdos viciados
En otro extremo, la segunda de las tesis aludidas identifica en qué casos prosperará la acción de nulidad de las resoluciones adoptadas y protocolizadas por la asamblea general de accionistas, haciendo una interpretación armónica entre las disposiciones de la LGSM y las del Código Civil Federal (CCF).
El CCF determina que los actos ejecutados contra el tenor de leyes prohibitivas serán nulos, y para ello señala algunas reglas (arts. 8o, 2224, 2225, 2226 y 2227):
- el acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno
- la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya sea absoluta o relativa
- la nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, pero estos serán destruidos retroactivamente cuando un juez pronuncie la nulidad
- la nulidad será relativa si no se reúnen todos los caracteres enumerados anteriormente, por lo que siempre permite que el acto produzca de forma transitoria sus efectos
Por su parte, la asamblea general de accionistas, como órgano máximo de una sociedad, tiene como objetivo principal el discutir y decidir el rumbo empresarial, por lo tanto, sus resoluciones son obligatorias para todos los socios, e incluso, sus efectos puedan incidir en la esfera jurídica de terceros.
Dada la importancia de estas determinaciones, la LGSM prevé una serie de requisitos para garantizar su legalidad, en torno a:
- convocatorias
- cuórum de asistencia
- mayorías requeridas para la creación de acuerdos
- formalidades y firmas que contendrán las actas
- obligación de inscribirlas en los libros respectivos
En esta ocasión, el Tribunal Colegiado en la tesis en comento arguye la necesidad de consignar a la letra las resoluciones adoptadas, para garantizar su validez, haciendo una interpretación sistemática del Código de Comercio.
Dicho ordenamiento estipula en sus artículos 36 y 41, que en el libro de actas se harán constar todos los acuerdos relativos a la marcha del negocio provenientes de sus asambleas, expresándose, entre otras cuestiones, la consignación a la letra de los mismos.
Entonces, esa formalidad implica una prohibición de omitir asentar de manera literal los acuerdos, así como alterar su contenido o hacer constar hechos no verídicos. Ergo, se provocará la nulidad de las determinaciones asentadas si no se cubren los requisitos legales, ya sea que provengan de la conducta de quien redacte el acta, de la omisión de corregirla, e incluso, por cualquier alteración.
En consecuencia, esa nulidad podrá hacerse valer por cualquier interesado con base en las disposiciones aplicables del CCF si se estima que se está transgrediendo algún cuerpo normativo.
Conclusión
Buscar una mejora en las prácticas de las empresas conforma un real avance hacia el acogimiento de un gobierno corporativo, y más allá de eso, es una garantía tanto para los accionistas como para la sociedad, al crearse condiciones éticas.
Por lo tanto, la transparencia y legalidad se vuelven herramientas eficaces para lograrlo, además de representar una oportunidad para atraer a nuevos inversionistas.
