Mucho se ha hablado acerca de los fideicomisos de inversión en energía e infraestructura, quizá mal llamados FIBRA E, a partir de que se anunciara como parte del tercer informe presidencial el 1o. de septiembre de 2015.
De acuerdo con múltiples declaraciones, se han fincado ya expectativas de crecimiento de la inversión en infraestructura de México en diversos sectores, con especial énfasis en el energético a través de este nuevo instrumento, el cual promete acceder a financiamiento en condiciones preferentes, con rendimientos estables y seguros para los inversionistas.
¿Pero qué es la FIBRA E? ¿Cómo se avizora su regulación y funcionamiento desde una perspectiva fiscal? ¿Cómo exactamente contribuirá en el crecimiento de la inversión en infraestructura y energía?
En términos generales, se prevé que existirán al menos cuatro jugadores relevantes en este nuevo esquema. Por un lado y previo a cualquier cosa habrá una persona moral mexicana con activos productivos en una serie de sectores determinados a la cual podríamos denominar para efectos de este análisis como la “empresa operativa”.
Por otro lado, estarán el accionista original o socios operadores de aquella a quienes podríamos llamar el “socio operador”, la FIBRA E y el gran público inversionista.
De forma similar al caso de los fideicomisos de inversión en bienes raíces (FIBRAS) que hoy ya conocemos, la FIBRA E fungirá como intermediario entre las compañías operativas y el público inversionista.
Su objetivo será realizar inversiones por al menos el 70 % de su patrimonio en acciones de corporaciones mexicanas que sean elegibles según sus actividades, y emitirá certificados fiduciarios bursátiles (CFB’s) en el mercado de valores.
A continuación el C.P. Eduardo Barrón, Socio Líder de Impuestos Internacionales de Deloitte en México expone a detalle los requisitos aplicables vinculados con los entes descritos.
Sociedades operativas
Éstas deben constituirse según la legislación doméstica, mantener su residencia fiscal en México y que sus accionistas sean a su vez personas morales residentes para efectos tributarios en territorio nacional.
Asimismo, se dedicarán en forma exclusiva (derivar al menos el 90 % de sus ingresos en el ejercicio, excluyendo las ganancias cambiarias e ingresos inflacionarios), a una de las siguientes actividades, o a la combinación de ellas:
| Sector | Concepto | Actividades |
| Petróleo y Gas | Petróleo | Tratamiento; refinación; enajenación y comercialización; transporte y almacenamiento |
| Gas Natural | Procesamiento; compresión; licuefacción; descompresión y regasificación; transporte; almacenamiento; distribución; comercialización y expendio al público | |
| Petrolíferos | Transporte; almacenamiento; distribución; comercialización y expendio al público | |
| Petroquímicos | Transporte por ductos y almacenamiento vinculado a ductos | |
| Energía Eléctrica | Generación; transmisión y distribución | |
| Otros de infraestructura sujeta a concesiones o contratos entre el sector público y privado, con vigencia mínima de siete años | No aplica | Caminos, carreteras y vías férreas; sistemas de transportación urbana e interurbana; puertos, terminales, marinas e instalaciones portuarias; aeródromos civiles (excepto de servicio particular); crecimiento de la red troncal de telecomunicaciones; seguridad pública y readaptación social, y agua potable, drenaje, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales |
También se prevé que las propias empresas dedicadas a la administración de los fideicomisos puedan elegirse para formar parte del portafolio de inversiones de un FIBRA E.
En el sector energético, quedan claramente excluidas las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, ya sean realizadas por compañías del sector privado mediante los contratos correspondientes, o bien, por las empresas productivas del estado por asignaciones; esto deja fuera del acceso a este esquema a las operaciones de exploración y extracción que por su naturaleza tienen un componente de riesgo importante.
Ahora bien, si se revisa el catálogo de actividades elegibles, resulta interesante que aun cuando la mayor efervescencia de la FIBRA E ha surgido en el ámbito energético, existe un componente importante en otros sectores, como el de comunicaciones y transportes, que podrían dar lugar a portafolios de inversión sumamente relevantes.
Las reglas excluyen como potenciales a las empresas operativas en el contexto de la FIBRA E, las que cuenten con inversiones en activos nuevos con un valor mayor al 25 % de los no monetarios.
Se entiende por activos nuevos los que hubiesen sido adquiridos en el último año, sin incluir los dedicados al mantenimiento de las empresas operativas, limitando el acceso solo a corporaciones con proyectos “maduros”, lo que permitirá evaluar con mayor certeza el comportamiento de rentabilidad y flujo que podría esperar el mercado en su carácter de inversionista.
De igual modo, se excluyen como posibles empresas operativas objeto de inversión por parte de una FIBRA E a las sociedades anónimas promotoras de inversión bursátil, anónimas bursátiles y sus subsidiarias.
Régimen fiscal
El esquema tributario es complejo, en cuanto a que regula diversos componentes dentro de un sistema. Por ejemplo, la adquisición de las acciones de las empresas operativas, incluso las normas a las que se han de adaptar los accionistas que de origen participan en estas compañías, sin dejar de lado las disposiciones referentes a la operación de los propios.
Venta de las acciones
La FIBRA E adquirirá las acciones de las empresas operativas que lleven a cabo las transacciones ya referidas en forma exclusiva.
Los socios que efectúen la venta de las acciones de una empresa operativa aplicarán un procedimiento especial para determinar la utilidad o pérdida por la enajenación, en lugar de la mecánica prevista en la LISR.
La utilidad se calculará como si se transmitiera la propiedad proporcional de los terrenos, activos fijos y gastos diferidos de la empresa operativa de esta manera:
| Precio de venta de las acciones | |
| Más: | Deuda proporcional de la empresa operativa |
| Igual: | Precio de enajenación |
| Menos: | Costo de adquisición de terrenos* |
| Menos: | Monto por deducir de activos fijos y gastos diferidos* |
| Igual: | Ganancia o pérdida en la enajenación de los bienes |
Nota:
* Montos actualizados por inflación desde el mes de adquisición y hasta el anterior a la fecha de la venta de las acciones a la FIBRA E
De existir activos monetarios que representen más del 5 % de los activos totales al momento de la enajenación se considerará que se presenta una reducción de capital para efectos fiscales respecto de los mismos, y se observarán las reglas tradicionales.
Transparencia
Las entidades mexicanas interesadas en participar como empresas operativas en las que la FIBRA E pueda realizar inversiones mediante la compra de sus acciones, han de adoptar como régimen fiscal el de los fideicomisos que realizan actividades empresariales, en lugar del régimen general de las personas morales.
Una vez que las acciones son adquiridas parcial o totalmente por la FIBRA E, calcularán su utilidad fiscal para repartirla entre sus accionistas, incluido el propio fideicomiso, y si se generan pérdidas, éstas solo podrán disminuirse de las utilidades que la empresa operativa genere con posterioridad.
Debido a que la utilidad determinada será distribuida entre los accionistas, la empresa operativa no calculará impuesto alguno por sus operaciones, pues los causantes de aquel serán sus accionistas.
Por eso no se llevarán las cuentas de capital de aportación y de utilidad fiscal neta a que se obliga a las personas morales, dando lugar a un esquema de libre flujo de dividendos y reembolsos de capital.
En ese tenor, las empresas operativas quedan relevadas de realizar pagos provisionales durante el ejercicio.
El fideicomiso en cuestión a través de la entidad que funja como fiduciaria, podrá deducir de la parte de la utilidad fiscal que le corresponda según la participación promedio mantenida en la sociedad operativa, los gastos necesarios para la operación de aquel, y, en su caso, acumulará la ganancia diferida o deducirá el gasto diferido que hubiera derivado de la compra de las acciones de la sociedad operativa, según el procedimiento especial descrito.
Es decir, si los socios de la empresa operativa registran una utilidad gravable por la venta de las acciones de conformidad con la mecánica descrita, la FIBRA E podrá reconocer una deducción adicional como un gasto diferido, y cuando de la venta resultara una pérdida deducible, entonces la FIBRA E considerará una ganancia diferida a razón del 15 % anual.
Este esquema permite reflejar en el propio fideicomiso el valor de los terrenos, activos fijos y gastos diferidos, la sesión de los pasivos correspondientes, en función del valor al cual fueron adquiridos de los socios operadores, aun si tales activos en realidad siguen registrados en los libros de la sociedad operativa con el mismo valor que hubieran tenido antes de la adquisición de las acciones por parte de la FIBRA E.
Adicionalmente, esto tendrá una incidencia directa en los flujos disponibles para distribución desde el fideicomiso hacia los tenedores de los CFB’s, habida cuenta de que podría haber una deducción o acumulación adicional a la utilidad recibida de la empresa operativa.
Parecido a lo que hoy sucede con las FIBRAS inmobiliarias, la FIBRA E queda obligada a distribuir entre los tenedores de los CFB’s al menos el 95 % del resultado fiscal al menos una vez al año a más tardar el 15 de marzo.
Una vez que la FIBRA E adquiera las acciones deberá terminar su ejercicio fiscal anticipadamente, para iniciar otro dentro del régimen de transparencia fiscal, sin necesidad de considerar los efectos de la reducción de capital que se darían en el contexto normal con motivo de una liquidación.
De forma similar, si la sociedad operativa dejara de cumplir con los requisitos correspondientes, entonces terminaría el ejercicio prematuramente e iniciar otro en el régimen general.
Socios Operadores
A fin de garantizar un funcionamiento adecuado del régimen de transparencia fiscal y de la distribución de las utilidades por parte de la FIBRA E a los tenedores de los CFB’s, los socios operadores estarán obligados a incluir dentro de los estatutos de la empresa operativa, o bien asentar mediante acuerdos de accionistas, disposiciones que obliguen a la sociedad a efectuar la distribución de las utilidades fiscales en forma consistente con las reglas aplicables al fideicomiso para esos efectos.
En este punto, si bien un acuerdo de accionistas podría ser un mecanismo viable para determinar una política de dividendos, en caso de que por cualquier circunstancia hubiera un nuevo socio operador, éste tendría que refrendar los acuerdos para que le fueran obligatorios, mientras que la inclusión de una política de dividendos en los estatutos de la sociedad operativa haría el procedimiento de observancia obligada para aquella, sin la necesidad de ajustes posteriores que pudieran derivar de movimientos en la estructura accionaria.
Por otro lado, los socios operadores continúan siendo responsables de la gestión y operación de la compañía, se constriñen voluntariamente mediante una manifestación vía el buzón tributario a no utilizar las pérdidas fiscales pendientes de amortizar que tuvieren disponibles contra las utilidades que obtuvieran de la empresa operativa.
Igualmente, asumirán la responsabilidad solidaria respecto de los deberes que pudieran derivar de las operaciones realizadas por la sociedad antes de la entrada al régimen especial y durante el desarrollo de las actividades en aquel.
Limitar la responsabilidad de los socios inversionistas alinea a la FIBRA E con la estructura de un limited partnership, en donde el socio operador (general partner) absorbe la responsabilidad operativa, dejando una participación limitada para el resto de los accionistas o limited partners, sin ser casualidad que sea el master limited partnership, la figura utilizada en los Estados Unidos para la promoción de inversiones.
Gran público inversionista
Las personas físicas tenedoras de CFB’s considerarán su parte proporcional del resultado fiscal que les distribuya la FIBRA E como ingresos por actividades empresariales, y el intermediario financiero les hará la retención del ISR a la tasa del 30 %, la cual tiene la naturaleza de un pago provisional en el cálculo del impuesto anual.
Un tratamiento similar corresponderá a los residentes en el extranjero, no obstante, la retención correspondiente se considerará el pago definitivo del gravamen.
Asimismo, se eliminan las necesidades de registro y demás obligaciones formales a que daría lugar la creación de un establecimiento permanente dada la participación en un “negocio” a través de un fideicomiso.
En relación con las distribuciones de utilidades que realice la empresa operativa a la FIBRA E, se elimina la retención adicional de 10 % sobre distribuciones de dividendos.
La enajenación de los CFB’s emitidos por una FIBRA E estará exenta para los individuos como para los residentes en el extranjero, si se colocan entre el gran público inversionista y se enajenan en mercados reconocidos.
Empero, llama la atención que las personas morales residentes en México estarán a lo dispuesto en las reglas fiscales generales, aunque ese tratamiento también se prevé para las FIBRAS inmobiliarias.
Las FIBRA E, las empresas operativas y los socios operadores estarán sujetos al programa de verificación en tiempo real implementado por el SAT, lo que supone una amplia fiscalización de las actividades realizadas dentro del régimen especial.
También se prevé que el incumplimiento de los requisitos aplicables que derive de irregularidades determinadas por la autoridad y que quedaran firmes, traerá como consecuencia que los sujetos del régimen fiscal especial determinarían su situación fiscal en forma retroactiva, como si no hubiesen estado dentro del esquema y cada una de las partes será responsable de cumplir con sus obligaciones fiscales.
En este sentido, pareciera incluirse a todos los sujetos involucrados en el régimen especial, entre ellos, a los tenedores de los CFB’s; si ese fuera el caso, entonces la responsabilidad limitada de los inversionistas estaría condicionada al cumplimiento de las reglas que naturalmente están fuera de su ámbito de control, además de que iría en contra de lo que parece ser la filosofía de todo el régimen fiscal. Así, es conveniente acotar con mayor claridad el alcance de la sanción.
Conclusiones
El tratamiento tributario de la FIBRA E es complejo y pareciera cumplir con varios objetivos a la vez.
Por un lado, crear un instrumento que permita hacer bursátiles los activos operativos en sectores sumamente relevantes para nuestro país como el energético y otros rubros de infraestructura.
El régimen visto en su conjunto, permitirá que con los flujos estables esperados de los proyectos que operan en la actualidad, se pueda dar oxígeno a los diversos jugadores en esos ámbitos para lograr nuevas inversiones.
Se consigue emular el master limited partnership, lo cual seguramente podría atraer inversión extranjera especializada en materia de energía.
Sin embargo, persiste la percepción por ahora de que será un instrumento viable para proyectos de gran escala por la colocación de un instrumento de esta naturaleza; quizá una segunda etapa podría permitir a las FIBRA E, la expansión de su portafolio de inversiones donde cabrían empresas operativas con activos de menor grado.
Es de inquietar el hecho de que todo el sistema alrededor de la figura de mérito se contemple en reglas administrativas, y al ser una apuesta tan relevante lo lógico es que las normas se elevaran a rango de ley.
