Sociedades mercantiles en EU

La convivencia con el vecino del norte, más que atractiva se vuelve imprescindible en muchos sentidos, principalmente para empresas que se encuentran en proceso de expansión internacional o las que ya estando en el comercio global, pretenden fortalecer sus negocios en el mundo a partir de bases sólidas en países potencia.

La plataforma que México tiene por la cercanía con los Estados Unidos de América (EUA), debe ser utilizada en sentido positivo, buscando el exposure requerido a nivel mundial. Así, surge la necesidad de incursionar en el business law.

El derecho angloamericano se ha venido conformando en mucho por antecedentes romanos, sobre todo tratándose de sociedades personalistas que sostienen sus teorías fundamentalmente del Código Justiniano.

Halla su principal diferencia con países civilistas o de antecedentes romanos, al basar sus resoluciones en jurisprudencias que emiten los jueces; en México se puede considerar estricto en su aplicación, dialécticamente es más rico, pero se encuentra insensibilidad al no considerar muchos factores que pudieran estar involucrados en un acto jurídico. Cierto es que pudiera ser más técnico; sin embargo, es fácil que en apego a la legalidad se cometan injusticias.

En el common law, vigente en los EUA, se podría interpretar que el juez tiene ciertas facultades legislativas, al emitir una resolución, sin que técnicamente las tenga.

A continuación el MI y CPC Luis René Paleo Zaragoza, Presidente Senior de IN Consulting México comenta qué tipo de figuras societarias se emplean allá para efectuar negocios y su impacto en materia tributaria.

Regulación estatal de las sociedades

En los EUA, en mucho las sociedades mercantiles se regulan por leyes estatales, por ejemplo, una empresa constituida en Nevada, se someterá a las leyes vigentes en ese estado (incorporation state), hablando de derecho societario específicamente.

Esto ha promovido que las entidades estén en constante lucha tratando de atraer inversionistas; situación que pudiera ser positiva en algunos casos, pues las legislaciones procuraran otorgar incentivos, estímulos o facilidades a los inversionistas; sin embargo, también se puede caer en lo que el Juez Brandeiz denominó Race to the bottom –competencia degradante-, en la cual señala que algunos de los estados más pobres han envilecido sus ordenamientos en ese afán de ganar recursos a partir del asentamiento de corporaciones en sus jurisdicciones, a costa del tráfico de normas societarias.

La federación en su intención de disminuir esa disputa ha tratado de homogenizar su sistema, verbigracia, el Model business corporation Act que es un modelo societario para que todos los estados lo eleven a categoría de ley, uniformando a las sociedades de capital a lo largo de la unión americana.

Lo mismo pasa con el Uniform Limited Partnership Act (ULPA) que pretende instaurar las mismas reglas en las diferentes entidades vinculadas con las sociedades de personas con una mezcla de socios capitalistas.

Tipos de sociedades en EUA

Enseguida se comentan las más comunes creadas en esa nación, sus particularidades y su impacto en materia tributaria.

Sole proprietorships

Es la forma más simple de constituir un negocio, es cierto que no es en sí una sociedad, pero permite trabajar cuando se pretenden hacer negocios. Bajo estos términos la compañía y el dueño son la misma persona para todos los efectos legales. En estas entidades el propietario es responsable de manera personal de las deudas de su negocio.

Algunos estados de la mano del IRS (Internal Revenue Service) permiten darle el tratamiento de sole proprietorships aun cuando este formada por dos personas unidas en matrimonio, en el entendido que es un mismo patrimonio.            

Partnership

Es de las más antiguas en materia mercantil. Para su constitución se requiere solamente el acuerdo de dos o más socios, no se puede concebir con uno solo. 

Las partnership son personalistas en esencia, esto es, lo más relevante son los individuos que las conforman, no su capital; por su origen y naturaleza no pueden incorporarse accionistas nuevos sin la aprobación de cada uno de los ya existentes.

No obstante, la evolución del derecho societario se ha flexibilizado en algunos casos y en ciertos países, permitiendo que se muevan por otros intereses diversos y no solo observen a la persona. 

En realidad el vínculo legal que crean los socios es de copropiedad.Estas figuras cuentan con algunas subdivisiones, a saber:

General Partnership

No requiere de formalidades específicas, lo único es el acuerdo entre los socios que pueden hacerse de manera escrita o verbal; aunque en algunas ocasiones la regulación sobre el fraude exigirá que sean por escrito que es lo más recomendable para evitar futuros conflictos.

Los socios pueden involucrarse en la dirección y operación de la empresa, teniendo cada uno un voto, excepto que los estatutos señalen lo contrario.

Las decisiones de la empresa se tomarán por mayoría, si solo hay dos accionistas y se da un empate en la votación, tendrán que ponerse de acuerdo para resolverlo de lo contrario la propuesta no pasará. Se sugiere crear reglas de desempate en los estatutos constitutivos.

La responsabilidad de los accionistas, se volverá fiduciaria y responderá cualquiera de los involucrados en los contratos, salvo si se trata de un caso criminal en sentido personal; en cuyo supuesto no se podrá involucrar a los demás.

Su actuación siempre debe ser de buena fe, esto por la misma naturaleza de la empresa, ya que un mal comportamiento o incumplimiento de contrato pudiera afectar a todos en la “partnership”. La responsabilidad es ilimitada, y responderán a sus obligaciones, incluso con su patrimonio personal.

Limited Partnership 

Se conforma por dos tipos de socios, “general partners” y “limited partners”, los primeros tendrán la responsabilidad ilimitada y serán los conductores de la empresa, mientras que la de los segundos se acota a aportar capital, y a participar en las ganancias.

En toda limited partnership será indispensable un socio que responda de manera ilimitada por las obligaciones sociales.

Quienes ostenten responsabilidad limitada no serán parte de la dirección de la compañía ni serán responsables de las obligaciones de aquella, más allá de su aportación.

Es muy importante incluir en los estatutos la responsabilidad, ya que si no queda plasmada, cualquier tercero podrá tratar como general partner a un limited partner.

Las aportaciones de capital que se realicen, pueden ser en dinero, propiedades, servicios, pagarés u otras obligaciones; sin importar el tipo de socio que se represente.

A pesar de la responsabilidad restringida que pudiera adquirir, es importante resaltar que no está tan blindada, como sí lo está en la corporation,  no podemos dejar de lado que se trata de una sociedad de personas.

Sin embargo, la gran ventaja es el mecanismo que se tiene al pagar impuestos, ya que no está sujeta a una doble imposición como la corporation.

Las empresas se regulan por las leyes estatales de donde residen, debido a esto se creó la Uniform Partnership Act por sus siglas UPA: es un modelo sugerido a todos los estados de la unión americana para ajustarse al momento de crear las normas que regirán a las sociedades personalistas.

Register Limited Liability Partnership

Esta es una variable de la limited partnership y de la limited liability company(LLC), utilizada normalmente por profesionistas; es una opción cuando algún estado prohíbe a los entes de profesionistas utilizar figuras como las LLC.

La limited liability partnership (LLP), puede estar formada únicamente por socios que restringen su responsabilidad al monto de sus aportaciones; sin embargo, debe de haber un representante que responda por todas las obligaciones y deudas de la compañía de manera ilimitada, al cual se le retribuya, en sentido económico, los servicios que preste.

Lo anterior dependerá del estado que la regule, ya que las LLPs son las empresas que más variación legal tienen, dependiendo del estado en donde se constituyan.

El tema de la responsabilidad, sin duda es de análisis minucioso debido a que los profesionistas no pueden circunscribirla ante actos en los cuales estén directamente involucrados sus servicios o tengan conocimiento de algún acto indebido o malas prácticas.

Si un socio es ajeno a una mala conducta realizada por otra persona, también con esa calidad, sí podrá limitarse. La legislación protege de la negligencia del profesional a quien recibe el servicio en este sentido, aquel no tendrá confinada su responsabilidad.

LLC

Calificada como híbrida por algunos tratadistas, al tener muchas características de las sociedades de capital, su origen es de una corporación de personas; de las más jóvenes, en sentido legislativo, y populares en la actualidad en EUA, sobre todo por la exención del impuesto federal del que gozan. El pass through taxation a nivel corporativopermite pasar la carga tributaria a los accionistas.

La LLC se puede configurar con dos o más individuos, no obstante, la viabilidad de constituir una empresa a partir de uno solo es posible, a diferencia de las otras partnerships.

Otra característica y ventaja consiste en la limitación de la responsabilidad de los socios, pues solo les será exigible cualquier obligación hasta el importe de sus aportaciones.

Regulaciones federales emitieron la Uniform Limited Liability Companies Act (ULLCA) con la intención, como ya se ha explicado, de alinear a todo el país bajo las mismas reglas en lo referente a las LLCs.

Para su validez legal, es menester presentar ante las autoridades estatales correspondientes los “articles of organization”, el equivalente en México al acta constitutiva.

Corporation

Es una ficción jurídica creada por la ley, que permite la existencia de una entidad nueva y distinta a los socios individuales que la integran. En la mayoría de los estados, pueden constituirse con uno o más socios (ilimitados).

Robert W. Emerson señala en su obra business law, que este tipo de entidades tuvieron sus antecedentes con los romanos quienes permitieron la formación de clubes privados o collegia (del latín colegios) para ciertas actividades sin fines de lucro. Este concepto se extendió en Europa para luego integrarlo a las actividades con propósitos de negocios. Los ingleses crearon corporaciones también para la colonización y el comercio.

Así, fueron tomando relevancia hasta llegar a ser lo que hoy en día representan. Una corporation es una persona como cualquier otro ciudadano que puede: demandar, ser demandada, y adquirir cargos por casi cualquier crimen, excepto los sancionados con prisión, en este caso se castigará al responsable intelectual y material del acto.

Las corporaciones requieren de un proceso más complejo al momento de su constitución, empero en comparación con una sociedad anónima mexicana, es más fácil su establecimiento en EUA. 

En lo que se refiere a la conformación del objeto social, desde 1945, ciertas comisiones propusieron eliminar su exigibilidad, algunos países de tradición civilista como México, continúan con este requisito. Para la corporation no es obligatorio señalar a lo que se va a dedicar, siempre que la actividad sea lícita.

Como las demás figuras jurídicas, en esta, existe una ley prototipo para las sociedades de capital Revised Model business corporation Act; este modelo pretende alinear a todos los estados de la unión americana bajo estatutos similares, en el entendido de que cada uno podría elaborar sus normas.

La corporation puede contener la cláusula “continuity of existence” o por el contrario determinar el periodo de su vigencia. La finalidad es presumir su duración perpetua.

La administración de la misma o centralized management, puede estar en manos de una sola persona, que no es lo común pero se permite. Lo acostumbrado normalmente es tener un presidente, vicepresidente, secretario y contralor.

En cuanto al manejo, compra y venta de las acciones de los stockholders, es factible encontrar desde su libre negociación (free negociability of stock) hasta la restricción absoluta (absolute or consent restraint); mucho dependerá  de los acuerdos originales entre los socios.

Lo común es que en las sociedades de capitales se tenga la facilidad de que circulen de manera más fluida, basadas en los intereses económicos de las partes involucradas. También se autoriza el derecho del tanto o de preferencia.

Para la constitución de una corporation, habrá que elaborar la respectiva acta (articles of incorporation), definir su duración, aunque puede ser indefinida.

De la misma manera que las leyes en territorio nacional exigen a las sociedades anónimas que su nombre esté seguido de la expresión S.A.; en EUA se solicita que dentro de la denominación se aluda a una corporación y esto se logra con las palabras corporation (Corp.) incorporated (Inc.) o company (Co.), cualquiera de ellas tendrá efectos legales.

También habrá de señalarse a los socios, su participación en el capital y el tipo de acciones con el que cuentan. El objeto social no es requisito, pero se puede indicar. Es sobresaliente la estructura interna de la empresa, en cuanto a esquemas jerárquicos y de responsabilidades legales; el gobierno corporativo es un tema muy vigente en este tipo de entidades.

Debido a su regulación tributaria, el código de rentas subdivide y crea dos tipos de corporaciones:

• S corporation. Se caracteriza por su escaso número de socios (no exceder de 100 integrantes y solo personas físicas), aísla el patrimonio corporativo del personal, sin perder la opción de tributar como partnership. Además reporta algunas ventajas fiscales que se abordan más adelante
• C corporation. Es solo para señalar los términos tributarios que le aplican

Levantamiento del velo corporativo

Son varios los años que la Corte de los EUA ha estado desahogando asuntos en donde elimina la responsabilidad limitada de los socios que por derecho la habían adquirido, esto es, existen casos en que las personas crean entidades (corporations) para efectuar operaciones fraudulentas en contra de sus acreedores.

Así, estas shell companies (entes de papel) incumplen con sus acreedores, sin preocupación o remordimiento alguno, en el entendido de que cualquier caso de responsabilidad legal a los socios les afectará hasta el limite de los bienes y aportaciones efectuadas.

La Corte ha desestimado a estas empresas y ante fraudes, ha eliminado la responsabilidad limitada, pronunciando resoluciones en las que se señala que los socios tendrán que hacer frente a las deudas contraídas hasta con su patrimonio personal.

Responsabilidad de los socios y administradores

La responsabilidad que tiene un administrador, gerente o directivo de una compañía, dependerá en mucho del tipo de figura societaria que se constituya, incluso del estado en donde se erija, pues algunas regiones pueden ser menos estrictas.

En la partnership, la responsabilidad de los administradores, frente a las obligaciones sociales, nace de un contrato de mandato, en donde el mandante (socio) y el mandatario (administrador o gerente) asumen deberes y responsabilidades reciprocas.

La legitimación real (actual authority) es el otorgamiento expreso de facultades, que pudieran dividirse en express and implied authority, refiriéndose a las explícitas e implícitas que el encargo lleve, a saber:

Ámbito tributario 

Los impuestos en los EUA se causan en diversos niveles, debido a la forma jurídica, económica y política en que el país está estructurado.

Así, en el ámbito federal los contribuyentes deberán pagar el income tax, gravamen que se paga según las ganancias obtenidas. La tasa es progresiva, ya que puede ir desde el 15 % hasta el 35 %, es similar al ISR en México.  De igual forma se deberán cubrir contribuciones de seguridad social, entre otras.

En otra esfera de compliance,  se encuentran las obligaciones que el gobierno impone en materia tributaria, por ejemplo, el sales tax;  este tributo se cobra en la mayoría de los estados y no solo eso, también a nivel local, generando tasas que sumadas pudieran llegar casi al 10 % sobre las ventas, con algunas exenciones, en ciertas zonas.

Las regiones más caras hablando de sales tax son Tennessee 9.46 %, Arkansas 9.30 % y Louisiana 9.0 %.

En los porcentajes señalados se considera el impuesto local y el estatal, formando una tasa combinada. En el lado opuesto se tiene a Delaware, Oregon o New Hampshire que no gravan las ventas, pero esto no significa que sean las mejores opciones para tributar a bajo costo, pues pudiera haber otros gravámenes estatales como el income tax. Para identificar la mejor opción para operar se deben considerar muchos factores: giro del negocio, forma societaria, y otras variables.

Los tributos en el terreno federal se pagarán dependiendo del régimen societario en el que se encuentre cada compañía.

Las sole proprietorship deberán pagar sus impuestos como individuales (personas físicas en México).

Partnership

La partnership no está sujeta al impuesto federal, los socios deberán acumular la ganancia o el beneficio obtenido por su participación social y pagar el impuesto que cause.

LLC

En estos esquemas se elige la forma de determinar como enterarán sus impuestos federales. También podrán elegir si pagan como una corporation, siendo este el menor de los casos, aunque habiendo seleccionado esta opción pudieran tributar bajo los lineamientos de una S Corporation.

Asimismo, es factible operar como propietario único, esto si es que la LLC está conformada por un solo socio; y por último, lo más común, es optar por tributar como partnership, de esta manera se evita el impuesto federal a nivel corporativo y se paga en el ámbito personal.

La característica más marcada de esta popular sociedad es que el gravamen federal normalmente es causado cuando las ganancias son asignadas a los socios. El hecho de que la sociedad no distribuya sus ganancias, no implica que el tributo no se cubrirá, esta medida no es viable para utilizarla como planeación fiscal en el diferimiento del impuesto, ya que se causará por generar y asignar dividendos, independientemente si se pagan o no.

Algunos estados normalmente cargan una cuota fija a la LLCs, adicional al impuesto federal, que por lo general, la deberán liquidar los socios.

Corporation

La esferaimpositiva de esta figura se caracteriza por estar sujeta a una double taxation, esto es, la empresa cubre impuestos federales por los ingresos netos y los socios pagan impuestos por los dividendos que perciben.

En materia de impuestos, la corporation representa una desventaja al pagar doble impuesto federal, a nivel corporativo y luego a nivel socios al recibir los dividendos. Otra situación es que, bajo ciertas circunstancias, será sancionada por no distribuir sus utilidades.

La razón u origen del doble pago radica en que, a la luz de estas entidades, hablamos de dos patrimonios distintos, uno que constituye las utilidades generadas por la sociedad y otro, la riqueza obtenida por los socios.

Este esquema ofrece una protección patrimonial blindada, pues aíslan plenamente el patrimonio personal y el corporativo, por ello existe la doble tributación, al ser considerados independientes. Una situación legal de la empresa, no impactará en el patrimonio personal de los socios. 

Existen las S y C corporation, repectivamente, las iniciales se deben a los capítulos en que se encuentran reguladas dentro del internal revenue code estadounidense, las primeras tienen la particularidad de poder tributar como partnership, es decir, no causar el impuesto en el área corporativa, sino aplicar el pass through, teniendo como efecto que sean los socios quienes paguen las utilidades por los dividendos recibidos.

Así como las partnerships tienen ventajas fiscales, también las corporations pueden realizar planeación fiscal a partir del pago de salarios a los socios, por ejemplo, la tasa puede ser más cómoda y dejar al final pocos dividendos, esto provocará que la tasa del tributo federal disminuya, debido a la progresividad. El anterior supuesto no puede aplicarse en las LLCs.

Comentario final

Si se pretende incursionar en territorio extranjero es importante analizar los diversos factores que pueden influir en el negocio, los aspectos legales serán uno de esos elementos, además de otros como la cultura, el contexto, etc.

Lo antes expuesto es solo una muestra de algunas figuras societarias en los EUA, en la práctica el análisis debe ser más amplio, ya que hay estados que pueden ofrecer otras alternativas.

Las leyes en el país vecino son extensas y es imperativo contar con la asesoría correcta, pues el avance a nivel comercial ha obligado a las autoridades a implementar regulación internacional que resulta indispensable conocer.

No se debe permitir que un buen proyecto de negocio se vea obstaculizado por incumplimientos de carácter legal: es una obligación al emprender evitar que se pierda lo más por lo menos.