El 17 de junio de 2016, entró en vigor en toda la República Mexicana el nuevo sistema de justicia penal, conocido como “Procedimiento Penal Acusatorio” (PPA), que es inminentemente oral. A partir de esa fecha, todos los Estados y la Federación deben observar el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y demás legislación vigente en la materia.
Con el fin de poner diversas leyes en sintonía con el nuevo PPA, fueron reformados los preceptos 92 –materia del presente estudio–; 96, fracción II; 103; 42 y 102 del CFF, así como el CNPP, el Código Penal Federal, la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal, la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, la Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Ley Federal de Defensoría Pública y la Ley de Instituciones de Crédito.
Cabe destacar que la reforma al numeral 92 del CFF contempla términos que encuentran su definición en otras leyes como el CNPP, la Ley General de Víctimas (LGV) y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (la Constitución).
En ese tenor, a fin de aclarar el panorama a los suscriptores en cuanto al impacto de las modificaciones a dicho precepto vinculado con la actuación de la SHCP en los delitos fiscales, IDC Asesor Jurídico Fiscal entrevistó al Licenciado Fernando Carmona Zaac, socio de la firma JRZ Abogados, S.C.
A partir del ajuste al artículo 92 del CFF la SHCP en los procedimientos penales y juicios relacionados con delitos fiscales tendrá el carácter de víctima u ofendida, ¿esto qué impacto tendrá en la tramitación de los asuntos?
La entrada en vigor del PPA trajo como consecuencia la redefinición de algunas acepciones, la inclusión de conceptos nuevos, reconocidos tanto en la Constitución como en las leyes secundarias. Dentro de las innovaciones destaca el papel de la víctima; no es que antes no existía ese término o el de ofendido, pero no tenían las mismas prerrogativas que el sistema actual les otorga.
Dicho lo anterior, vale la pena enumerar algunas de ellas, mismas que también serán ahora de la SHCP, por determinación de la ley. Al respecto el legislador federal en el artículo 20, apartado C, fracciones II, IV, VI y VII de la Constitución señaló las más importantes.
En primera instancia, como ya se había mencionado, el nuevo procedimiento penal es acusatorio y oral. La Carta Magna contiene un apartado exclusivo en el que se reconocen los derechos de la víctima o el ofendido por igual. Más adelante enlistaremos las diferencias entre esas figuras.
En segundo lugar, la víctima puede coadyuvar de manera más efectiva, incluso durante la investigación, ofreciendo todas las pruebas que tenga e interponiendo los recursos necesarios. También puede acceder a la reparación del daño y solicitarlo de forma directa, si el Ministerio Público (MP) no lo hiciera o estuviera en desacuerdo con él.
Aparecen como nuevas, la posibilidad de solicitar medidas cautelares y providencias necesarias, para la protección de sus derechos, por ejemplo, las contempladas en los preceptos 138 y 155 del CNPP, como el embargo de bienes, la inmovilización de cuentas bancarias, la presentación periódica ante el juez, la exhibición de una garantía económica o incluso la prisión preventiva.
Asimismo, se eleva a nivel constitucional la posibilidad de impugnar ante el juez las omisiones del agente del MP, si la víctima está inconforme.
Todas estas garantías o facultades también se incluyen en el artículo 109 del CNPP, mismas de la que gozará en todo momento la SHCP. Incluso contará con una representación ante el MP y la autoridad judicial, denominado asesor jurídico, el cual estará autorizado para intervenir en todas las etapas del procedimiento penal en igualdad de condiciones que el defensor.
El carácter de víctima de la SHCP, tiene un impacto importante en la tramitación de la persecución de los delitos fiscales, ya que le da la oportunidad de participar de forma activa en el procedimiento, pudiendo hacerlo de forma independiente al MP.
Esto es, al ser parte fundamental del proceso, el actuar de la SHCP no tendrá que estar bajo la tutela o al arbitrio del MP, dejándola en aptitud de solicitar al juez cuestiones diversas o contrarias a las de dicho agente.
Verbigracia, en la presentación de la acusación coadyuvante, puede acusar por delitos diversos a los señalados por el MP, además ofrecer pruebas diversas, oponerse a la celebración de acuerdos probatorios, solicitar la exclusión de probanzas, realizar preguntas a los testigos de cargo o descargo, etc.
¿Qué diferencia existe entre el término víctima u ofendido?
El artículo 108 del CNPP define: se considera víctima del delito al sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva, y ofendido al individuo o empresa titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito.
Asimismo, en el numeral 4 de la LGV, prevé: son víctimas directas las personas físicas que hubiesen sufrido algún daño o menoscabo económico, físico, mental, emocional, o en general cualquiera puesta en peligro o lesión a sus bienes jurídicos o derechos como consecuencia de la comisión de un delito o violaciones a sus derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de los México sea parte; y son indirectas los familiares o los individuos a cargo de la víctima directa que tengan una relación inmediata con ella.
De los dos términos antes explicados, se concluye que el concepto de víctima se equipara al de la modalidad directa, y el de ofendido con el de indirecta.
Además, de las acepciones indicadas el Poder Judicial de la Federación ha precisado a manera de ejemplos la diferencia entre ambos conceptos, pero no se debe pasar por alto que lo hizo hace más de 55 años, por lo tanto, la conceptualización es más cercana al modelo penal causal, a saber:
| Rubro y localización | Sinopsis |
| OFENDIDO Y VICTIMA DEL DELITO, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, Sexta Época, Volumen XLIII, Segunda Parte, p. 59, Materia Penal, Tesis Aislada, Registro 261173 | Dentro de la técnica del derecho penal no puede identificarse el concepto de la víctima del delito con el del ofendido, pues aunque bien es cierto que en la mayoría de los casos víctima y ofendido se reúnen en una sola persona, no sucede así en otros, en el homicidio, en el que la víctima se identifica con el sujeto privado de la vida y el ofendido con sus familiares o las personas en relación de dependencia económica con él. También resulta interesante, para los efectos de la sentencia, el precisar que no debe de ninguna manera confundirse el resultado en el delito con el daño causado con aquel y menos aún con los efectos de éste. En sentido amplio, el resultado se refiere a la realización de un estado de hecho en relación al principio de la causalidad, mientras que, en sentido restringido, se le pone en relación necesaria con la acción humana. Mientras por efecto del delito se entiende toda consecuencia, aun el más indirecto o remoto de la actividad humana, el resultado es sólo aquel efecto que tiene relevancia para el derecho penal o sea el que el derecho toma en consideración y a cuya verificación conecta consecuencias de carácter jurídico (consumación del delito o agravación de la pena). En cuanto al daño, se le identifica como un efecto del delito, pero no como un efecto natural sino de naturaleza esencialmente jurídica, que constituye un derecho patrimonial perteneciente tanto a la víctima como al ofendido por cuanto es apreciable en dinero. De tal concepto se infiere que todo patrimonio consta de un activo y de un pasivo, el primero representado por los derechos o bienes y el segundo por las obligaciones o deudas; es inalienable e imprescriptible y solo se transmite con la muerte del titular, por lo que con el fallecimiento resulta el instante en el cual la persona deja de tener posibilidad de acrecentarlo o por ser este insuperable del individuo |
Es evidente que víctima y ofendido no son sinónimos; sin embargo, el legislador federal para no dejar huecos o supuestos legales sin cubrir decidió otorgarle a la SHCP ambas calidades, como si se tratara de lo mismo.
¿Cuál es el bien jurídico tutelado en los delitos fiscales?
Determinarlo es complejo por la diversidad de normas típicas que contiene el CFF y la finalidad de protección de cada una de ellas. Cuestión que no sucede con el homicidio, cuyo bien jurídico tutelado, es la vida, o en el robo que es la propiedad, etc.
Mir Puig refiere que ese concepto es una expresión de una relación dialéctica de realidad y valor. Esto es, el derecho penal protector de bienes jurídicos no tutela puros valores en sí mismos, sino realidades concretas1. Lo que se traduce en la finalidad de la norma y el objeto socialmente funcional a proteger.
Por ejemplo, en la defraudación fiscal la finalidad de la norma es que todos los contribuyentes paguen sus impuestos, o sea, desincentivar la omisión de contribuciones; el objeto socialmente funcional es el erario público, el cual sirve para el sustento del Estado y el cumplimiento de sus funciones.
Sin embargo, para Torres López no es posible generar una acepción de dicho término en materia penal tributaria, como sería el patrimonio del erario público federal, o el de la autoridad hacendaria, ya que ninguno de los anteriores alcanzaría para abarcar a todos los delitos fiscales, debido a que no toda la gama de ellos son patrimoniales. Conceptos tan abiertos como los ya mencionados solo servirían de marco de referencia conceptual2.
Es riesgoso establecer un bien jurídico tutelado general para los delitos tributarios, porque en la dogmática moderna este tiene, entre varias, una función de criterio para la medición de la pena. Esto es, depende de la cantidad de la lesión o de la puesta en riesgo de aquel, para determinar la gravedad del hecho, esto influye en la cuantía de la pena que se impone al infractor de la norma3. Así, para determinarlo según el tipo penal fiscal, habrá que acudir al desglose de cada norma.
¿El nuevo sistema penal cataloga a los delitos fiscales como graves?, y, en su caso, ¿la fianza cómo se manejaría?
Anteriormente se consideraba que una conducta tipificada era grave cuando el término medio aritmético de la pena de prisión excedía de cinco años, lo que resultaba al sumar la pena máxima con la pena mínima y dividirla entre dos.
Por ejemplo, en la defraudación fiscal con cuantía mayor a la cantidad de 2’310,520.00 pesos se castiga con prisión de tres a nueve años, y era considerado como grave, debido a que la media aritmética de la pena es de seis años.
Dicha regla servía como medida para distintos supuestos procesales; verbigracia, si el delito no era grave el juez podía otorgarle al probable responsable la libertad provisional bajo caución, esto aún está en el sexto párrafo del artículo 92 del CFF, pese a que ya no es vigente en el nuevo sistema.
En el actual sistema procesal penal la prisión preventiva es la excepción y no la regla, en atención al principio de presunción de inocencia. Es decir, ahora existe un catálogo de delitos tanto en la Constitución como en el CNPP, para los cuales el juez de oficio debe determinar la prisión preventiva. Dicho listado no incluye ninguno de los delitos contemplados en el CFF.
Para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o de los testigos y evitar la obstaculización de la investigación, existen diversas medidas cautelares, que el juzgador puede imponer a solicitud del MP, la víctima, el asesor jurídico o el ofendido, y en este caso de la SHCP.
Esas medidas van desde la presentación periódica ante el juez, la exhibición de una garantía económica, el embargo de bienes, la inmovilización de cuentas, la colocación de localizadores electrónicos y como última opción la prisión preventiva, la cual solo puede solicitar el MP, siempre y cuando esté justificada la idoneidad y proporcionalidad de la misma.
En el artículo 92 del CFF, el legislador precisó: si el imputado no cuenta con bienes suficientes para satisfacer la providencia precautoria –embargo de bienes o inmovilización de cuentas– el juez fijará la medida cautelar de garantía económica por el mismo monto de la cuantificación realizada por la SHCP. No obstante, esta redacción va más allá de lo previsto en el CNPP, por las siguientes justificaciones:
- el juez debe evaluar la idoneidad de la medida de garantía económica, estando en posibilidad de imponer cualquier otra medida cautelar más idónea
- para resolver sobre el monto de la garantía, el juzgador debe tomar en cuenta:
- el peligro de la sustracción del imputado a juicio y la obstaculización del desarrollo de la investigación
- la capacidad económica del imputado
- el riesgo para la victima u ofendido, los testigos, y la sociedad, y
- la posibilidad del imputado de cumplir con tal garantía
Así, será el juez quien determine en cada caso la proporcionalidad de la medida cautelar que imponga, previo el análisis correspondiente, estando siempre el imputado en posibilidades de apelar la resolución que se pronuncie sobre las providencias precautorias y las medidas cautelares.
¿En los delitos fiscales existe reparación del daño?, y en su caso, ¿quién la determina?
Sí, como ya se mencionó, la SHCP al tener el carácter de víctima u ofendido goza del derecho a la reparación del daño, que puede solicitar de forma directa ante el juez de la causa.
Ahora bien, será la propia SHCP quien determine su cuantificación, junto con la actualización y los recargos, misma que deberá ser tomada en cuenta por el juzgador para efectos de la condena a la reparación del daño, tal y como el legislador federal lo estableció en los párrafos sexto y noveno del artículo 92 del CFF.
La SHCP podrá pedir a discreción el sobreseimiento del procedimiento penal, ¿esto vulnera el principio de igualdad entre las partes, si pagan las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien garantizan los créditos fiscales a satisfacción del fisco federal?
En el nuevo procedimiento penal, se dispuso en el CNPP que la solicitud del sobreseimiento de una causa es facultad del MP, del imputado o de su defensor, no así de la víctima; sin embargo, por disposición expresa de una ley especial, la SHCP puede solicitarla también, pero el sobreseimiento no está planeado para la víctima, porque cuando se revisa su procedencia no se encuentra implícita la reparación del daño, como la redacción del cuarto párrafo, del artículo 92 del CFF pareciera indicar.
Es decir, el sobreseimiento ahora procede cuando:
- el hecho no se cometió, o materializado no constituye delito
- apareciere la inocencia del imputado
- sea encontrado exento de responsabilidad penal
- el MP no cuente con elementos para fundar la acusación
- una ley o reforma posterior derogue el delito
- sea cosa juzgada
- muera el imputado
- se extinga la acción penal, o
- los demás casos que la ley señale. Tiene efectos de sentencia absolutoria, pone fin al procedimiento, inhibe una nueva persecución por el mismo hecho y hace cesar todas las medidas cautelares dictadas.
Entonces, no se vulnera el principio de igualdad entre las partes, porque todas están en aptitud de solicitar el sobreseimiento, incluso puede suceder que la SHCP en estos casos tenga que solicitarlo mediante el MP.
No obstante, el sobreseimiento no es la opción más adecuada para la SHCP ni para ninguna de las víctimas, porque el nuevo procedimiento contempla soluciones alternas como el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional a proceso, en las cuales es indispensable la reparación del daño de la víctima u ofendido.
Aunado a ello, dichas alternativas observan una medida para la no repetición, es decir, si el imputado vuelve a cometer un delito fiscal ya no es procedente la solución alterna, con esto se busca desincentivar la reincidencia.
Esta facultad para sobreseer de forma discrecional por parte de la SHCP, es riesgosa para la política criminal del Estado, debido a que los imputados pueden encontrar en ella una salida sin rastro del procedimiento penal, e implicar una reincidencia.
Conclusiones
La SHCP ahora tiene un papel más activo dentro del procedimiento penal, totalmente independiente del MP, además goza de la calidad de víctima y ofendido.
Asimismo, tal entidad tiene derecho a la reparación del daño, que ella misma cuantificará, de ahí que el imputado vigile su correcto cálculo.
Por otro lado, desaparece la libertad provisional bajo caución; actualmente ningún delito fiscal amerita prisión preventiva oficiosa.
El sobreseimiento discrecional de la SHCP deberá ser ejercido con cautela, ya que actualmente existen otras alternativas más equilibradas para dar fin a los procedimientos penales iniciados por dicha autoridad.
