En el derecho mexicano, concretamente en el CFF se señala lo conducente a las infracciones tipificadas como defraudación fiscal.
El primer párrafo del artículo 108 del CFF dispone: “Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales.”
La defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometida la defraudación cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Por su parte, el precepto 109, fracción IV del CFF refiere que quien simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal, será sancionado con las mismas penas de defraudación fiscal, comenta la licenciada Bertha Graciela Pompa García, Subcoordinadora de la Comisión de Derecho Tributario del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México.
Concepto
El CFF no contempla el concepto de simulación, y ante la falta de norma fiscal expresa se aplican supletoriamente las disposiciones de la materia federal común en términos del numeral 5o. de ese ordenamiento.
Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas (art. 2180, Código Civil Federal).
Citando a Francisco Ferrara en su obra la simulación de los negocios jurídicos en la cual expone la siguiente teoría…”Un negocio simulador es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece”.
Elementos
La figura en estudio se compone de los siguientes elementos:
- existencia de la disconformidad entre la voluntad real y lo declarado externamente
- intencionalidad consciente entre las partes
- creación de un acto aparente como consecuencia de lo anterior, y que esta sea con la finalidad de engañar a terceros
Consiste en la existencia de un contrato aparente, regido por otro celebrado a la vez y mantenido en secreto por las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto del que realmente se ha llevado a cabo.
Si se invoca como excepción en un asunto jurídico, el demandado debe indicar con precisión los hechos que configuraron cada uno de ellos, y aportar las pruebas necesarias para su demostración.
De tal suerte, quien alega la simulación ha de precisar y probar cuál es el otro contrato que regía el simulado, indicando haberse celebrado para engañar a otro, además señalar la existencia de un tercero afectado, para que opere dicha figura. Así lo dispuso el Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito en el criterio titulado: SIMULACIÓN, ELEMENTOS QUE LA CONSTITUYEN, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XII, p. 572, Materia Civil, Tesis XVI.2o.25 C, Tesis Aislada, Registro 215698, Agosto de 1993.
La legislación doméstica reconoce dos modalidades de simulación, la absoluta (si el acto nada tiene de real) y relativa (al acto se le da una falsa apariencia) en términos del precepto 2181 del CCF.
Vínculo con la defraudación fiscal
Por su parte el numeral 108 establece un tipo penal genérico y la fracción IV del artículo 109 uno específico, ambos del CFF. Por lo que para muchos juristas toda simulación implica una defraudación, pero esta no siempre es simulación. Sirve de apoyo a lo anterior el criterio de la voz: DEFRAUDACION FISCAL, DELITO DE. TIPO GENERICO Y TIPOS ESPECIFICOS. SU DIFERENCIA, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XI, p. 256, Materia Administrativa, Tesis sin número, Tesis Aislada, Registro 216921, Marzo de 1993.
Ahora bien, la defraudación y la simulación tienen en común que ambas involucran un engaño para obtener un beneficio indebido, en cambio difieren, en que puede darse la primera sin engaño, si se aprovecha un error que sufre otra persona; y en la segunda, la conducta engañosa se integra de actos que hagan creer a los terceros que se celebran negocios jurídicos que en realidad no se materializan.
Por lo tanto, si la conducta falaz no se expresa o manifiesta ni tiene como eje actos jurídicos aparentes, estaremos ante una defraudación, pero no ante una simulación.
Conclusión
Entre ambas figuras existe una relación de género a especie. Por lo tanto, toda simulación debe tener los elementos constitutivos de una defraudación, pero no al revés. Asimismo para configurarse el delito de fraude por simulación es indispensable la bilateralidad en su realización, criterio recogido por la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la SCJN titulada: FRAUDE POR SIMULACIÓN DE UN ACTO JUDICIAL, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XIX, p. 61, Tesis 1a./J,66/2003, Registro 181959, marzo de 2004, Es conveniente tener claro las vertientes de la defraudación fiscal como de la simulación, ya que la legislación tributaria es confusa y en el caso concreto de la primer figura es un delito que se castiga con la privación de la libertad.
