En ocasiones escuchamos decir que cierto acto es ilegal o inconstitucional, utilizándose los términos como sinónimos, lo que generalmente resulta incorrecto, pues si bien por regla general la ilegalidad resultará inconstitucional, esto no sucede necesariamente en todos los casos.
Así, existen supuestos en los que un acto legal –o dictado conforme a la ley– sea inconstitucional o que, para cumplir con nuestra carta magna sea necesario dejar de aplicar una norma al caso concreto, tal como lo explica el Lic. Víctor Manuel Pérez Martínez, Socio en Pérez Martínez Consultores Legales, S.C.
Para efectos de este análisis, únicamente se toma en cuenta al orden jurídico federal mexicano, dejando de lado el local.
Marco jurídico
Para aclarar la diferencia entre legalidad y constitucionalidad, debemos partir por señalar que nuestro cuerpo normativo –como cualquier otro– es uno construido de manera escalonada.
Kelsen refiere: “una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma”, es decir, esta última “configura el fundamento de validez de la primera”, resultando que “la norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esta determinación es la inferior (Teoría Pura del Derecho, 16ª edición, Editorial Porrúa, México, 2015, p. 232)”.
En otros términos, es una sucesión jerárquica de preceptos legales y cada uno de ellos es, al mismo tiempo, norma creada y creadora; inferior y superior, o en palabras de García Máynez, “si se las examina desde arriba, aparecen ante nosotros como actos de aplicación; si desde abajo, como normas” (Introducción al Estudio del Derecho, 65ª edición, Porrúa, México, 2013, p. 444).
En ese sentido, su escalonamiento implica que cada disposición es, al mismo tiempo, un acto de aplicación de la superior y el presupuesto de validez de la inferior, salvo en dos casos, el de:
- la Constitución Federal, pues no tiene a su vez, una norma positiva de la cual derive su validez (por así decirlo, es el peldaño más alto de la escalera), y
- el acto de aplicación por el cual se individualiza una determinada norma para aplicarse a un caso concreto, ya que este se consuma sin dar lugar a una nueva (por ejemplo, la imposición de una multa a un conductor por una infracción al Reglamento de Tránsito)
De esta manera, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), es el ordenamiento supremo en el sistema jurídico mexicano, siendo superior para las leyes, que a su vez lo son para los reglamentos y estos, guardan la misma relación respecto de una sanción administrativa impuesta a un particular.
Entonces, jerárquicamente hablando, las distintas disposiciones, se ven de la siguiente manera:
1 CPEUM
2 Ley
3 Reglamento
4 Acto administrativo individual
De lo anterior se concluye, que las leyes son un acto de aplicación de la Constitución Federal y esta, es el fundamento de validez de aquellas. Además, la carta magna no requiere de otra distinta para ser válida.
Constitucionalidad de las normas
La CPEUM no solo crea los órganos y los procedimientos para la producción de las leyes inferiores, sino que también prevé ciertos contenidos mínimos y límites a las autoridades –derechos humanos, garantías, competencias o facultades– los cuales deberán observarse al momento de crear las secundarias.
Por ejemplo, un contenido mínimo que ha de cumplir cualquier acto de autoridad es el de respetar la prerrogativa fundamental del debido proceso, observando la garantía de audiencia contenida en el artículo 14 de la CPEUM.
Así, cualquier legislación aprobada por los órganos y conforme a los procedimientos previstos en la Constitución Federal, en la que se concedan facultades para sancionar a un gobernado por alguna conducta administrativa, deberá garantizar en favor de éste, la posibilidad de conocer la conducta imputada, ofrecer pruebas y alegar en su favor antes de quedar irremediablemente obligado a responder por la infracción. Sin ese contenido mínimo, la legislación, aunque válida, será inconstitucional.
Por regla general, los únicos medios para declarar que una norma es contraria a la constitución, son el juicio de amparo, la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional, de los cuales corresponde conocer a los jueces y tribunales del Poder Judicial de la Federación.
En caso de que una ley o disposición de carácter inferior, pudiera violar los derechos humanos de un individuo o las garantías consagradas en la carta magna, las autoridades –distintas de los jueces– deberán darle la interpretación que genere mayor beneficio al particular, pero no podrán dejar de aplicarla.
Los jueces ordinarios, sí están facultados para dejar de utilizarla al transgredir prerrogativas fundamentales, pero no podrán declarar su inconstitucionalidad.
Legalidad
En párrafos precedentes se indicó que si nos encontramos frente a una ley emitida conforme al procedimiento legislativo, su aplicación necesariamente deberá llevarse a cabo en las hipótesis previstas en la misma, de lo contrario la consecuencia es un acto ilegal.
Se señaló también, que todas las autoridades están compelidas a aplicar la ley, salvo que esta sea declarada inconstitucional por un juez o tribunal competente, o tratándose de los jueces u órganos jurisdiccionales ordinarios, pueden dejar de emplearla si la estiman violatoria de los derechos humanos.
Bajo este contexto, si se estableciera una norma que prohíba de alguna manera el ejercicio de la libertad de expresión y se impusiera, con base en ella una sanción a quien la incumpla, se estaría ante un acto inconstitucional, pero perfectamente legal.
Por ejemplo, el ordenamiento de referencia debería ser aplicado por la autoridad administrativa al particular, este tendría la carga de combatir la disposición que viola la libertad de expresión, a través del juicio de amparo.
Garantía de legalidad
No se omite mencionar que los artículos 14 y 16 de la CPEUM contemplan esa garantía, que es la obligación de las autoridades de fundar y motivar su actuación, es decir, de actuar de la forma prevista en las leyes, señalando cuál es la que resulta aplicable y las razones por qué lo consideran así.
Por la simple existencia de este principio, cualquier conducta de la autoridad contraria a las disposiciones legales, será necesariamente inconstitucional, excepto respecto de que los jueces ordinarios dejen de aplicar la norma por conculcar garantías individuales.
Cómo distinguir ambas figuras
A fin de clarificar la diferencia entre los conceptos en análisis, a continuación se ejemplifica cuándo se estaría frente a cada uno.
| Hipótesis | Acto | |
| Inconstitucional | Ilegal | |
| Violaciones al procedimiento administrativo de ejecución | Sí | No |
| Embargo de depósitos en cuentas bancarias que incluya la pensión jubilatoria, por no respectar el derecho al mínimo vital, si se realiza conforme al CFF | Sí | No |
| Visita domiciliaria concluida fuera del plazo previsto en la ley | Sí | No |
| Anexo 24 de la RMISC vigente en 2015, porque los lineamientos y formatos técnicos de forma y sintaxis para generar los archivos XML y cumplir con el deber de llevar la e-contabilidad están en inglés, esto viola el principio de legalidad y seguridad jurídica | Sí | No |
| Determinación presuntiva indebidamente fundada y motivada | Sí | No |
| No dar a conocer las actas y papeles de trabajo que sirvieron de base para determinar un crédito (derivado de una compulsa) al sujeto respecto del cual se realizó ese medio indirecto de comprobación, al transgredir el derecho fundamental de audiencia | No | Sí |
| El aseguramiento precautorio de bienes del contribuyente, al quebrantar el principio de seguridad jurídica, pues no establecía de forma clara los lineamientos para determinar el monto sobre el cual debía operar esa figura (art. 40, fracc. III, CFF, vigente en 2010) | Sí | No |
| Incremento del predial en la CDMX al violar el principio de proporcionalidad (art. vigésimo cuarto, Normas de aplicación, numeral 2, octavo párrafo, CFCDMX vigente en 2017) | Sí | No |
| El embargo de bienes inembargables | No | Sí |
| Impuesto predial en la CDMX. La obligación de incrementar en 8 %, uno de los elementos que integran el valor catastral (importe de las construcciones adheridas al inmueble), cuando los contribuyentes sean propietarios de bienes que cuentencon instalaciones especiales, elementos accesorios u obras complementarias, al contravenir el principio de proporcionalidad tributaria, ya que no se identifica el valor específico de cada instalación especial, provocando que se parte del mecanismo previsto para el cálculo del impuesto en función de diversas matrices sin reconocer su verdadera capacidad contributiva (norma de aplicación 3 del artículo segundo, CFCDMX, vigente desde 2008) | Sí | No |
| Un acto para la programación y planeación de actos de fiscalización, conculca la garantía de seguridad jurídica porque permite que el contribuyente sea molestado por las autoridades fiscales, sin que esto guarde relación alguna con su obligación de contribuir a los gastos públicos (art. 42-A, CFF) | Sí | No |
| La devolución parcial de un saldo a favor debidamente demostrado | No | Sí |
| Rechazo de una deducción por no cubrir los requisitos contemplados en la legislación | No | Sí |
| La práctica de una notificación con citatorio previo para el segundo día después del citatorio | No | Sí |
| La emisión de la resolución determinante de un crédito fiscal derivado de la visita domiciliaria, fuera del plazo de seis meses | No | Sí |
| El otorgamiento de un beneficio fiscal a alguien que no reúna los requisitos señalados en ley (aunque es favorable al particular) | No | Sí |
| Impuesto adicional para el fomento turístico, desarrollo integral de la familia, desarrollo social y promoción de la cultura, a razón del 10 % sobre el monto de los tributos y derechos municipales a cargo del contribuyente, viola el principio de proporcionalidad tributaria al gravar el importe del pago de tributos y derechos municipales, o sea, no un ingreso o el patrimonio del contribuyente, sin observar la operación o actividad económica que le dio origen. Tampoco tomaba en cuenta la manifestación de la riqueza, sino que atendía a un elemento ajeno, es decir, a una erogación que no modifica positivamente el patrimonio, más bien que lo disminuye, aunado a implicar una carga extra en la obligación tributaria (art. 46-BIS, Ley de Hacienda del Municipio de Benito Juárez de Quintana Roo, vigente en 2013) | Sí | No |
Conclusión
La diferencia entre la Constitución Federal y las leyes es la jerarquía que cada una tiene dentro del orden jurídico. La primera, crea los órganos y los procedimientos para la producción de las segundas, además indica los límites y contenidos mínimos. La segunda, es un acto de aplicación de la primera, y a su vez, sirve de sustento para el actuar de las autoridades, ya sea para generar nuevas disposiciones generales –reglamento, o para la producción de actos individuales– la imposición de una multa.
Otra diferencia importante es que no todas las autoridades en territorio nacional pueden aplicar la CPEUM de manera directa, sino vía la ley –como los funcionarios de Administración Pública Federal– mientras que otros deben hacerlo de manera directa, verbigracia la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La distinción entre constitucionalidad y legalidad, aunque parece de menor relevancia, no lo es, pues de ello pueden derivarse un sinfín de consecuencias distintas.
Por ejemplo, para las autoridades administrativas, el incumplimiento a la ley puede generarle responsabilidad administrativa, mientras que la observancia de una norma válida declarada inconstitucional con posterioridad, no genera ese efecto.
Si un particular incumple una ley –aunque después se declare inconstitucional– podría generar la imposición de sanciones que, en todo caso, deberán ser impugnadas por los medios procedentes.
Ahora bien, tratándose de un contribuyente, el hecho de que un acto sea ilegal o inconstitucional, puede cambiar su estrategia de defensa. Si resulta que la actuación es legal, pero la norma utilizada es inconstitucional, su mejor opción será acudir al juicio de amparo a combatir esta última.
Por el contrario, si el acto es ilegal y no existe inconstitucionalidad alguna en la disposición aplicada, podría resultarle mejor acudir a los medios ordinarios de defensa, como el juicio de nulidad.
