El pasado 16 de enero de 2012 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Decreto por el que se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP), y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM); la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público(LAASSP); la Ley de Expropiación (LE); la Ley General de Bienes Nacionales y el Código Federal de Procedimientos Civiles.
IDC Asesor Jurídico y Fiscal venía dando seguimiento al avance de esta Ley desde el 10 de noviembre de 2009, cuando fue presentada por el Ejecutivo Federal a la Cámara de Senadores, por lo que podemos afirmar que la figura de las APP mantiene en esencia su origen, por ello lo invitamos a consultar la introducción de la nota Cásese con el Gobierno: preste servicios, disponible en la página http://www.idconline.com.mx, con fecha de publicación del 23 de junio de 2010. De la propuesta inicial a la publicada hubieron cambios que condesamos a continuación relacionándoles con el ordenamiento que los regula.
GENERALIDADES
Objeto de la ley
Regular los esquemas para el desarrollo de proyectos de APP, bajo los principios de los artículos 25 y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).
Los proyectos de APP son los realizados con cualquier esquema para establecer una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y del privado, para la prestación de servicios al sector público o al usuario final y en los que se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado con objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversión en el país.
Dichos proyectos tendrán que estar plenamente justificados, especificar el beneficio social que se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a otras formas de financiamiento.
También podrán ser proyectos de asociación público privada los que se realicen en los términos de esta ley, con cualquier esquema de asociación para desarrollar proyectos de inversión productiva, investigación aplicada o de innovación tecnológica (artículos 1o a 3o).
Requisitos para los Proyectos
La celebración de un contrato de largo plazo, en el que se estipulen los derechos y obligaciones del ente público contratante por un lado, y por el otro, los de la o las personas morales que presten los servicios y, en su caso, ejecuten la obra; y cuando así sea necesario, el otorgamiento de uno o varios permisos, concesiones o autorizaciones para el uso y explotación de los bienes públicos, la prestación de los servicios respectivos, o ambos.
En el caso de los proyectos vinculados a innovación y desarrollo tecnológico, se requerirá además previa aprobación del Foro Consultivo Científico y Tecnológico previsto en la Ley de Ciencia y Tecnología (artículo 13).
Autoridades participantes
Las unidades administrativas de la Presidencia de la República, las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (APF), la Procuraduría General de la República, fideicomisos públicos federales no considerados entidades paraestatales, personas de derecho público federal con autonomía, y las entidades federativas, municipios y los entes públicos de unas y otros, con recursos federales, de conformidad con los convenios que celebren con dependencias o entidades de la APF; así como personas de derecho público federal, con autonomía derivada de la CPEUM, las cuales aplicarán los criterios y procedimientos previstos en la LAPP sólo en lo no previsto en los ordenamientos que los rigen y siempre y cuando no se contrapongan con los mismos, en cuyo caso quedarán sujetas a sus propios órganos de control (artículo 4 y otros que las mencionan, como el 51).
Leyes supletorias
Serán éstas las que emanan del Código de Comercio, el Código Civil Federal, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y el Código Federal de Procedimientos Civiles, en ese orden (artículo 9).
PREPARACIÓN E INICIO DE LOS PROYECTOS
Viabilidad
La dependencia o entidad interesada realizará, entre otros, un análisis sobre los siguientes aspectos del Proyecto (artículo 14): la descripción y viabilidad técnica del mismo; los inmuebles, bienes y derechos necesarios para su desarrollo; las autorizaciones para la prestación de los servicios que resulten necesarias; su viabilidad jurídica, económica y financiera; el impacto ambiental y la rentabilidad social que tendría; las estimaciones de inversión y aportaciones, tanto del Estado como de los particulares, y la conveniencia de llevar a cabo el Proyecto mediante un esquema de APP.
De igual forma, para preparar los Proyectos, se efectuarán estudios previos que considerarán en los ámbitos federal, estatal y municipal el cumplimiento de las disposiciones de protección ambiental, de asentamientos humanos y desarrollo urbano, así como de las demás aplicables. La información anterior se publicará en Internet y será presentada ante la Cámara de Diputados.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público coordinará y publicará un registro para efectos estadísticos con la información relativa a los proyectos de APP, previstos en la fracción I a la IX del presente artículo. Asimismo, publicará de manera sistemática (incluyendo lo descrito también en el artículo 14) la información entre la cual se incluye el nombre del proyecto; número de licitación y/o registro del sistema electrónico de información pública gubernamental y el nombre del convocante entre muchos otros datos. Dicha información será de carácter público, salvo la de naturaleza reservada o confidencial, en términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y demás disposiciones aplicables.
Propuestas no solicitadas
Se contempla en el artículo 26 la posibilidad de que cualquier interesado en realizar un Proyecto pueda presentar su propuesta a la dependencia o entidad federal competente. Para ello, éstas señalarían mediante acuerdo publicado en el DOF y en su página en Internet, los sectores, subsectores, ámbitos geográficos, tipo de Proyectos y demás elementos de las propuestas dispuestos a recibir y se analizarían las propuestas que atendieran los elementos citados.
Para ser analizadas las propuestas, tendrán que (artículo 27):
- acompañarse con el estudio de factibilidad del Proyecto
- señalar que los Proyectos cumplen con los acuerdos publicados en DOF como lo implica el artículo 26
- ser Proyectos que no hayan sido previamente presentados y ya resueltos
Proyectos procedentes e improcedentes
- Si el proyecto es procedente y la dependencia o entidad decide celebrar el concurso, éste se realiza conforme a lo previsto en el Capítulo Cuarto de la LAPP y las disposiciones del artículo 31
- Si es procedente, pero la dependencia o entidad decide no celebrar al concurso, podrá ofrecer al promotor adquirir los estudios realizados junto con los derechos de autor y de propiedad industrial correspondientes, mediante reembolso de todo o parte de los costos incurridos. Los actos u omisiones que impliquen el incumplimiento a lo anterior serán sancionados de conformidad con lo previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y demás disposiciones aplicables en términos del Título Cuarto de la CPEUM (artículo 32)
- En los dos puntos anteriores, el promotor justificará los gastos realizados y su monto y éste para el reembolso será determinado por un tercero acordado por ambas partes contratado específicamente para ello (artículo 33)
- Si no fuera procedente por no ser de interés público, por razones presupuestarias o por cualquier otra razón, la dependencia o entidad así lo comunicaría al promotor. En este caso, el promotor no contaría con instancia ni medio de defensa alguno, pues la opinión de viabilidad por la cual un Proyecto se determina o no procedente, no es un acto de autoridad puesto que la presentación de propuestas sólo da derecho al promotor a que la dependencia o entidad las analice y evalúe (artículos 34 y 36)
ADJUDICACIÓN DE PROYECTOS
En los concursos podría participar toda persona, física o moral, nacional o extranjera, que cumpla los requisitos previstos en la convocatoria, las bases y en las disposiciones aplicables al Proyecto de que se trate, con las excepciones señaladas en la propia LAPP (artículo 41).
Tratándose de personas físicas, de resultar ganadoras se obligan a constituir una persona moral en términos del artículo 91 de la LAPP. Por otro lado, dos o más personas pueden presentar, como consorcio, una propuesta conjunta, en cuyo caso también constituirían igual que las personas físicas ganadoras, una o más personas morales, designando un representante común para participar en el concurso. Esto sería conocido en la LAPP como el desarrollador: una sociedad mercantil mexicana, con objeto exclusivo de desarrollar un determinado Proyecto (artículo 22, fracción IX) a quien la adjudicación le sería hecha conforme a los artículos 38 a 66 de la LAPP.
BIENES PARA EL PROYECTO
La responsabilidad de adquirirlos es de la convocante, del desarrollador o de ambos, según se señalará en las bases del concurso y se convenga en el contrato respectivo. La adquisición de tales inmuebles, bienes y derechos se hará a través de la vía convencional o mediante expropiación.
Para proceder a la adquisición a través de la vía convencional o a la expropiación de los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el proyecto de asociación público privada, se solicitará avalúo de los mismos al Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales o a las instituciones de crédito del país autorizadas, o a corredores públicos o profesionistas con posgrado en valuación (artículos 67 y 68).
AUTORIZACIONES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS
Éstos se concederán conforme a las disposiciones que los regulen, con las salvedades establecidas en el artículo 87 de la LAPP, esto es, su otorgamiento se realizaría mediante el procedimiento de concurso de dicha Ley y la vigencia de cada una de las autorizaciones para la prestación de los servicios se sujetará a lo siguiente:
- cuando el plazo inicial máximo que estableciera la ley reguladora de la autorización fuera menor o igual a 40 años, aplicaría éste último plazo
- cuando la ley que rigiera la autorización determinara un plazo inicial máximo mayor al de 40 años, aplicaría el plazo mayor
- independientemente del plazo inicial por el que se otorgara la autorización, su duración, con las prórrogas que en su caso se otorgaran conforme a la ley de la materia, no podría exceder el plazo máximo señalado por esa ley
Esta vigencia se conserva a fin de no entorpecer la operación de las APP con permisos y autorizaciones.
CONTRATO DE APP
Sólo podrá celebrarse con particulares, personas morales cuyo objeto social o fines sean, de manera exclusiva realizar aquéllas actividades necesarias para desarrollar el Proyecto. El objeto social también podrá incluir la participación en el concurso correspondiente. Las bases del concurso señalarán el capital mínimo sin derecho a retiro, limitaciones estatutarias y demás requisitos que dicha sociedad cumplirá y contendrá como mínimo lo requerido en el artículo 92 y con el objeto delineado en el artículo 93.
EJECUCIÓN DEL PROYECTO
El desarrollador será responsable de la prestación de los servicios con los niveles de desempeño pactados y de la adecuación de la infraestructura para prestar tales, mismos que tendrán como cualidades el ser brindados de manera continua, uniforme y regular, en condiciones que impidan cualquier trato discriminatorio, con los niveles de desempeño pactados, y en los términos y condiciones previstos en el contrato y las autorizaciones para la prestación de los servicios (artículos 104 y 106).
Sin embargo, la dependencia o entidad contratante podrá intervenir en la preparación, ejecución de la obra, prestación de los servicios, o en cualquier otra etapa del desarrollo de un Proyecto, cuando a su juicio el desarrollador incumpla sus obligaciones por causas imputables a éste y ponga en peligro grave el desarrollo del Proyecto (artículo 112).
MODIFICACIÓN DE PROYECTOS
Durante la vigencia de un Proyecto, sólo se le realizarán modificaciones cuando tengan por objeto mejorar las características de la infraestructura, incrementar el nivel de desempeño de los servicios, atender aspectos relacionados con el medio ambiente, ajustar el alcance de los Proyectos por causas supervenientes no previsibles al realizarse la preparación y adjudicación del mismo, o reestablecer el equilibrio económico en los supuestos del artículo 119 de la LAPP.
Ningún cambio implicaría transferencia de riesgos de una de las partes a la otra en términos distintos a los pactados en el contrato original, y de modificarse éste o las respectivas autorizaciones, se cambiaría en lo conducente, lo que estuviese relacionado (artículo 117).
TERMINACIÓN DE LAS APP
Sin perjuicio de las causas de rescisión previstas en cada contrato, terminan por la:
- cancelación, abandono o retraso en la ejecución de la obra, en los supuestos previstos en el contrato
- no prestación de los servicios contratados, prestación en términos distintos a los pactados o suspensión de éstos por más de siete días naturales seguidos, sin causa justificada
- revocación de las autorizaciones requeridas para el Proyecto
A la terminación del contrato, los inmuebles, bienes y derechos de carácter público, incorporados a la infraestructura o indispensables para la prestación del servicio, pasan al control y administración de la dependencia o entidad contratante. Asimismo, éstas tendrán opción de comprar los demás bienes del desarrollador destinados a la prestación de los servicios contratados (artículos 122 y 123).
COMENTARIO FINAL
La APP es, gracias a su inclusión al sistema legal mexicano, un instrumento que permitirá manejar proyectos con una visión a largo plazo, facilitando la continuidad y solidez de la relación entre los particulares y gobierno. Sólo conociendo a fondo la LAPP los empresarios estarán en posibilidades de entrar en la dinámica propuesta por ella.
