Las sociedades mercantiles tienen diversas formas de constituirse, o sobre la marcha, de modificarse para lograr sus propósitos. Ser de capital variable (CV) es un tema a tratar porque en ocasiones no se identifica qué sociedades pueden explotar esta modalidad, y cuáles son sus reglas. A continuación se invita a conocerla más a fondo a través de diversos cuestionamientos.
GENERALIDADES
¿Qué sociedades pueden ser de capital variable?
Las cinco clases de sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades Mercantiles –LGSM– (en nombre colectivo –SNC–, en comandita simple –SCS– o por acciones –SCA–, de responsabilidad limitada –SRL– y anónima –SA–) pueden ser de capital variable.
Adicionalmente, las sociedades cooperativas, aunque son mencionadas en dicha Ley, son reguladas por una especializada: la Ley General de Sociedades Cooperativas –LGSC– y por mandato de ésta, deben ser forzosamente de capital variable (artículos 1o de la LGSM y 11, fracción II de la LGSC, respectivamente)
¿Dónde se manifiesta la intención de ser de esta naturaleza?
En la escritura constitutiva o también podría determinarse en una asamblea extraordinaria posterior (artículos 6o y 182, fracción VI de la LGSM).
¿Cuáles son las formalidades a cumplir por estos entes?
Las establecidas por el Capítulo VIII de la LGSM destinado a ellas.
¿Qué prevalece: lo acotado para cada tipo de sociedad o el Capítulo referente a la CV?
Depende del asunto respectivo, pues las sociedades de CV se rigen por las disposiciones de la especie de sociedad de que se trate, excepto por lo relativo a balances y responsabilidades de los administradores, pues ello se debe apegar a los numerales comprendidos en el Capítulo de la SA. En todo lo demás lo aplicable es el Capítulo VIII (artículo 214 de la LGSM).
¿Cómo se originan los aumentos y disminuciones de capital?
Por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones (artículo 213 de la LGSM).
¿Cómo se hacen en sí los aumentos y disminuciones?
Se efectúan acorde con el contrato constitutivo, pues es ahí donde se fijan las condiciones para que puedan dar estas fluctuaciones en el capital (artículo 216 de la LGSM).
En las sociedades por acciones (SA por ejemplo) en el contrato social o la asamblea general extraordinaria se fijan los aumentos del capital y la forma y términos en que se emiten las nuevas acciones. Las que sean emitidas y no suscritas o los certificados provisionales, se conservan en poder de la sociedad para entregarse a medida que se suscriban (artículo 216 de la LGSM).
¿Hay mínimos para el capital variable?
Recientemente, como se puede consultar en el artículo denominado Capital libre en sociedades mercantiles, visible en la página www.idconline.com.mx con fecha de publicación 13 de marzo de 2012, se han eliminado los montos mínimos que antes la LGSM exigía para la SA y la SRL, pero por una mala técnica legislativa, no se hizo la adecuación al artículo 217, pues este indica que tanto en la SA, SRL y SCA es necesario tener un capital mínimo que no podrá ser inferior al de los artículos 62 y 89 de la LGSM, esto es, $3,000.00 y $50,000.00 respectivamente.
Por ende, ahora en congruencia con la reforma referida, esos mínimos serán únicamente los que se plasmasen en el acta constitutiva.
En las SNC y SCS, el capital mínimo no puede ser inferior a la quinta parte del capital inicial.
Generalidad para sociedades por acciones
En éstas se prohíbe anunciar el capital cuyo aumento esté autorizado sin anunciar al mismo tiempo el capital mínimo. Los administradores o cualquiera otro funcionario de la sociedad que infrinjan este precepto, serán responsables por los daños y perjuicios que se causen (artículo 218 LGSM).
¿Cómo es el tratamiento de los aumentos?
Para dar agilidad al movimiento, los aumentos o disminuciones se inscriben en un libro de registro que al efecto llevará la sociedad. Esto implica que además de los libros a llevar acorde con su naturaleza, se tiene que contar con uno destinado para registrar tales cambios (artículo 219 de la LGSM).
En www.idconline.com.mx contamos con un modelo de Libro de variaciones de capital que puede servir para su consulta, el cual se localiza en la sección Herramientas, Formas, Formularios y software, Registros corporativos.
¿Se tiene que añadir algo a una sociedad de CV?
Sí, a la razón social o denominación propia del tipo de sociedad, se añadirán siempre las palabras de “capital variable” (artículo 215 de la LGSM).
¿En caso de exclusión o separación de un socio, qué sucede?
En una interpretación del artículo 15 de la LGSM, no se puede retener, por parte de la sociedad, la fracción de capital y utilidades de aquél hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión o separación, toda vez que dicho artículo excluye expresamente a la sociedad de CV del tratamiento general de las demás.
TEMAS CONTROVERTIDOS
Hay tópicos que no quedan tan claros respecto a esta modalidad, por ello se tratan en adelante.
Para ello, hay que distinguir conceptos, mismos que quedarán más claros con las tesis que se escogieron y se comentan en párrafos posteriores.
El artículo 227 dice que las sociedades constituidas en alguna de las formas admitidas por la LGSM, pueden adoptar cualquier otro tipo legal. Esto es, de ser SA pueden volverse SRL, o viceversa, o cualquier otro tipo de sociedad.
Asimismo, el mismo artículo admite que pueden transformarse en sociedad de capital variable.
Los alcances de las últimas dos situaciones se apreciarán mejor en las referidas tesis.
¿Si se tiene una sociedad mercantil y se transforma en una de CV, es un ente nuevo?
No lo es. Lo anterior lo fotografía perfectamente la tesis aislada P. LX/97 del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que a continuación se transcribe, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (SJFG), Novena Época, Libro V, mayo de 1997, página 176, la cual aclara a su vez que los mandatos otorgados cuando era únicamente SA y no de CV, subsisten:
SOCIEDADES MERCANTILES. LA ADOPCIÓN DE LA MODALIDAD DE CAPITAL VARIABLE QUE REALICE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA, NO ORIGINA UNA PERSONA MORAL DISTINTA, POR LO QUE SUBSISTEN LOS MANDATOS OTORGADOS CON ANTERIORIDAD. De lo dispuesto en los artículos 1o., 213, 214, 215, 217 y 227 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se concluye que una sociedad puede acordar que su capital social pueda aumentarse o disminuirse, sin que esto dé origen a un ente de derecho distinto al inicialmente constituido, dado que persisten los mismos fines sociales y únicamente se produce la posibilidad de que el capital social sea susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios, o bien, que disminuya por retiro parcial de las aportaciones; además, las sociedades de capital variable se rigen por las disposiciones que corresponden a la especie de sociedad de que se trate y el acto constitutivo debe contener las estipulaciones propias de la sociedad de la cual deriven, así como las condiciones que se fijen para el aumento o disminución del capital social; de tal manera que cuando una sociedad acuerda que su capital pueda aumentarse o disminuirse, adoptando la modalidad de capital variable, no se da origen a una persona moral distinta, lo que implica que existe continuidad en sus operaciones mercantiles y actos jurídicos celebrados. En consecuencia, al no extinguirse la personalidad de la sociedad, subsisten los mandatos otorgados con anterioridad, mientras no se demuestre que han sido revocados.
La tesis anterior, por analogía, puede aplicarse a las demás sociedades mercantiles existentes.
La tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado del Sexto circuito visible en el SJFG, Octava Época, Libro V, Segunda Parte-1, enero a junio de 1990, página 484, reafirma lo anterior:
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE. LE AFECTAN LOS ACTOS DICTADOS ANTES DE SU TRANSFORMACIÓN. El hecho de que la quejosa se haya transformado de “Sociedad Anónima”, a “Sociedad Anónima de Capital Variable”, no implica que se trate de personas morales diferentes, pues jurídicamente no cambia su constitución, y sólo varía su capital social. Por lo tanto, el acto dictado en su contra cuando era “Sociedad Anónima”, le debe afectar después de su transformación.
Y a la vez, el mismo criterio es englobado en la tesis aislada del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito visible en el SJFG, Octava Época, Libro I, Segunda Parte-2, enero a junio de 1988, página 685:
SOCIEDAD ANÓNIMA. SU TRANSFORMACIÓN EN SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE. El hecho de que una sociedad anónima se transforme en sociedad anónima de capital variable, no implica su extinción, ni la creación de una persona moral distinta con personalidad jurídica o patrimonio diferentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
¿Qué pasa si demando a una sociedad sin señalar que es de CV?
La siguiente tesis aislada XX.8 L del vigésimo circuito del tribunal colegiado, visible en el SJFG, Novena Época, Libro I, junio de 1995, página 471, de Materia Laboral, aplicable por analogía a otras ramas del derecho, aclara esta cuestión:
LAUDO CONDENATORIO. NO CAUSA PERJUICIO A LOS ACTORES EL HECHO DE QUE EN EL SE CONDENA A LA EMPRESA DEMANDADA, COMO SOCIEDAD ANÓNIMA Y NO COMO SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, SI DE AUTOS CONSTA QUE SE TRATA DE LA MISMA PERSONA MORAL. La circunstancia de que la Junta responsable hubiese condenado a la empresa “Pavimentos Especiales del Sureste”, S. A. y no a “Pavimentos Especiales del Sureste”, S. A. de C. V., ningún perjuicio puede causarles a los quejosos, si en autos se encuentra demostrado que la empresa demandada, tanto como sociedad anónima o como sociedad anónima de capital variable, se trata de la misma persona moral a quien los peticionarios de garantías le reclaman las prestaciones que se mencionan en la demanda laboral, tan es así que durante la secuela del procedimiento el representante legal de la demandada acepta, de una u otra forma, la relación laboral existente entre los quejosos con la citada fuente de trabajo en razón de que ninguna objeción hicieron al respecto.
¿Qué sucede si una sociedad, siendo de CV, se transforma en otro tipo de sociedad?
Es importante tener en claro los supuestos referidos en los dos cuestionamientos antes resueltos, pues hay casos en los que la transformación no implica que se da continuidad a las personas morales.
Transformarse en una sociedad distinta (por ejemplo, pasar de SA a SRL, o viceversa, o a cualquier otro tipo de sociedad mercantil) no recibe el mismo tratamiento que adoptar la modalidad de CV.
Lo anterior se aprecia más claramente en la siguiente tesis aislada XLIX/89 de la Tercera Sala de la SCJN, visible en el SJFG, Octava Época, Libro III, Primera parte, enero a junio de 1989, página 350:
PERSONALIDAD. NO SE ACREDITA RESPECTO DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE CON UN PODER OTORGADO POR EL GERENTE GENERAL DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA QUE SE TRANSFORMÓ EN AQUELLA. Si en la escritura notarial presentada en un juicio de amparo aparece que un Gerente General de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, delega poder a otra persona, pero consta, igualmente, que esa sociedad, con posterioridad se transformó en sociedad anónima de capital variable, sin que se acredite que dicho gerente haya sido designado por esta última, ni menos aún que esté facultado para sustituir o delegar el poder, éste carece de validez jurídica, pues deben aplicarse a las sociedades anónimas los principios que rigen su propia constitución y no los que norman a las sociedades de responsabilidad limitada. Por tanto si no se hace constar en la escritura respectiva que la designación y otorgamiento de facultades del gerente general se hizo en los términos que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles para el tipo de sociedad que se adoptó, el carácter de la persona que otorgó el poder no queda acreditado, procediendo sobreseer en el juicio.
Aquí se puede apreciar que la transformación entre las sociedades no implicó una conservación en los poderes otorgados, pues son entes distintos. De haber pasado de SRL a SRL de CV (o de cualquier tipo de sociedad mercantil a una de CV), sí se hubieran mantenido vigentes los poderes de los que se habla en la tesis.
¿UTILIDAD EN SER UNA SOCIEDAD DE CV?
El abogado Joaquín Rodríguez Rodríguez, en su Curso de Derecho Mercantil sostuvo que: “la rigidez del capital resulta inadecuada para cierta clase de sociedades que realizan negocios que por su naturaleza precisan de cantidades absolutamente desiguales de capital y obligarlas a mantener un capital fijo equivaldría a obligarlas a tener sumas importantes de capital ocioso o retrasar la obtención de capital nuevo, dejando pasar ocasiones excepcionales hasta cumplir los requisitos formales por lo que para obviar este inconveniente se introdujeron las sociedades de capital variable en el derecho mexicano”.
A simple vista, podría parecer entonces que todas las sociedades deberían ser de CV, pero eso no es algo que pueda generalizarse, pues habrá personas morales mercantiles que deseen conservar de manera estable e inamovible su capital. Para las que apuestan a la variabilidad son visibles las siguientes ventajas.
Menos formalidades
Con las reformas respecto a la ausencia de capitales mínimos indispensables en la SRL y la SA, y la existencia de la modalidad de CV para las sociedades, se apunta a un derecho societario más flexible.
Una utilidad tangible en esta clase de sociedades es que para hacer aumentos y disminuciones de capital no es necesario protocolizar el acta de asamblea extraordinaria, pues como el artículo 219 de la LGSM indica, sólo es necesario cumplir las previsiones para estas sociedades contenidas en el Capítulo VIII. Esta excepción a la protocolización es una verdadera ayuda para el dinamismo de que quiere dotarse a estas sociedades. Se puede concluir entonces, que no es necesario hacer adecuaciones al acta constitutiva cada vez que el capital fluctúa, lo cual implica un ahorro de gastos notariales o de correduría pública.
No obstante, hay criterios que abordan más profundamente esta cuestión, como se puede confirmar en la colaboración de tres especialistas: Variaciones en el capital social, del 30 de septiembre de 2006, contenida en nuestra página de Internet, ya citada en múltiples ocasiones en este artículo.
Menor Responsabilidad
Existe también otra ventaja: la recaída en la responsabilidad.
Ya que los socios responden hasta por el monto de sus aportaciones, se entiende que deben responder no por las iniciales, sino por lo que conste en las anotaciones más recientes en el libro de variaciones de capital.
Al haber pocas formalidades para los aumentos y disminuciones de capital, al no ser obligatoria su protocolización, los socios pueden retirar de una manera sencilla lo que les corresponde dentro de la parte variable, y dado que únicamente responden por lo que en efecto posea la persona moral como sus aportaciones al momento en que se reclamase un daño o perjuicio a cubrirse por la sociedad mercantil, es que pudiera disminuir su responsabilidad.
CONCLUSIONES
Es criterio del notable abogado Maestro Jorge Barrera Graf, especialista en derecho mercantil mexicano, que esta modalidad en las sociedades mercantiles debe desaparecer, puesto que, al no estar protocolizados los aumentos y disminuciones de capital, podrían llevarse a cabo actos fraudulentos en los cuales señalasen que su capital social es menor al que en efecto sea.
Es necesario dar las mejores opciones para conducir la vida societaria y dentro de ellas, explicar la modalidad de CV, pero es cierto que es mejor contar con un capital social que sea suficiente para cubrir los daños y perjuicios ocasionados a las partes que se relacionen con ella de ocurrir alguna adversidad.
No obstante, eliminar la modalidad de CV, no en automático implica un cumplimiento de la responsabilidad (moral, sobre todo) de tener un capital suficiente, por aquello de que ya no son necesarios los capitales mínimos para la SA y la SRL.
Se explica esta modalidad para quien desee integrarla a su esquema mercantil, pero no se puede dejar de mencionar que ser una CV o contratar con una CV pudiese implicar riesgos respecto al cumplimiento por parte de los socios si éstos no son personas que obren de buena fe.
