El pasado 16 de junio del 2014 se publicó en el DOF el decreto que reforma diversas disposiciones del Código de Comercio (CCom) y de las leyes General de Sociedades Mercantiles (LGSM), de Fondos de Inversión, General de Títulos y Operaciones de Crédito, Federal de Derechos y Orgánica de la Administración Pública Federal, conocida como la miscelánea en materia mercantil.
Los cambios se enfocaron en la creación del registro de garantías mobiliarias para dar mayor certeza jurídica a los acreedores en la ejecución de sus derechos, al fortalecimiento del gobierno corporativo en la sociedad anónima tradicional, y la posibilidad de nuevos acuerdos entre los accionistas, comenta Manuel S. García Garrido, Socio de Ibáñez Parkman Abogados.
Para efectuar un mejor análisis de la nombrada reforma, es indispensable ampliar el panorama del concepto y origen del gobierno corporativo.
Gobierno corporativo
Conceptualmente, el gobierno corporativo es el sistema mediante el cual las compañías son dirigidas y controladas. Los consejos de administración son los responsables del gobierno de sus empresas.
El tema del gobierno corporativo irremediablemente se ha visto ligado a la evolución de los mercados de valores, a las crisis financieras y a los fraudes empresariales, pues han sido estos sucesos los que han iniciado una reflexión acerca del apremio de regular o mejorar el desempeño, tanto social como económico, de las corporaciones.
Antes de continuar, es imperioso notar que las referencias citadas son claras expresiones del capitalismo, por lo que resulta poco sorprendente que una gran parte de los principios del gobierno corporativo hubiesen nacido en los Estados Unidos de América (EUA) y el Reino Unido como parte de la regulación de sus empresas públicas.
Desde la primera mitad del siglo pasado en EUA se buscó proteger al inversionista a través de la reglamentación de sus organismos por el Common Law,2 ya que la separación existente dentro de las empresas entre su control accionario y el administrativo, evidenció que había que regular la operación de los mercados con un énfasis particular en la protección del eslabón más débil: el inversionista. En ese entendido, se previnieron los posibles fraudes corporativos3 partiendo de tres elementos básicos:
- disposiciones antifraude
- normalización de intermediarios
- obligación de registrar los valores en el mercado
Antes de 1929 la reglamentación de las corporaciones era deficiente, por lo que la falta y falsedad de la información, el descuido y la especulación financiera, aunado a otros aspectos relacionados con la depresión económica de los EUA, provocaron el colapso de su bolsa de valores en octubre del mismo año.4
Frente a esa problemática el presidente Franklin D. Roosevelt, entre 1933 y 1938, implementó el New Deal, consistente en un conjunto de programas y leyes que buscaron reestablecer el sistema financiero, remediando la quiebra del sistema bancario y la inactividad bursátil.
Lo relevante de ese programa fue la organización federal del mercado de valores, destacando la creación de la Securities Exchange Act de 1934, con la cual también se fundó la Securities and Exchange Commission como órgano estatal, todavía en funciones, encargada de ordenar y supervisar que las compañías cumplan con los requisitos de organización e información que imponen las leyes aplicables.
Por otro lado, también se ha concientizado de la urgencia de autorregulación empresarial y su consecutivo desarrollo comercial bajo principios éticos y legales, enfatizando la atención en las responsabilidades de sus órganos de dirección y administración.
Así, la definición del gobierno corporativo y los conceptos que abarcan su estudio, se han atribuido a la difusión del Reporte Cadbury y a los Principios de Gobierno Corporativo de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) a finales del siglo XX.
Reporte Cadbury
Este documento fue emitido por el Committe on the Financial Aspects of Corporate Governance para The London Strock Exchange, en donde se indica, en el prefacio elaborado por Sir Adrian Cadbury, lo siguiente: “Es, sin embargo, la continua preocupación sobre la forma de reportar información financiera y contable, así como la controversia sobre la paga a los directores de diversas empresas, lo que ha mantenido al gobierno corporativo en el debate público”.
Este reporte fue el primero en poner atención particular en los órganos de gobierno de una corporación, acentuándola en sus directores. Con fundamento en los resultados obtenidos se creó el Code of Best Practice (Código de Mejores Prácticas), aplicable para las compañías que cotizaban en la bolsa de Londres.
Además, se definió5 por primera vez la figura de gobierno corporativo como “el sistema por el cual las compañías son dirigidas y controladas. Los Consejos de Administración son los responsables por el gobierno de sus empresas”. Asimismo, recalca que es obligación de los accionistas el designar a los consejeros y auditores que garanticen un adecuado funcionamiento, puntualizando que entre más independientes sean dichos órganos, habrá más eficacia y capacidad de vigilancia.
México
Al igual que en el ámbito internacional, el desarrollo del gobierno corporativo en México ha estado ligado a su mercado de valores, hecho visible en la Ley del Mercado de Valores (LMV) expedida en el 2005 y todavía en vigor.
Las primeras operaciones bursátiles en el país se remontan a 1880 y eran realizadas en la vía pública, pero fue hasta 1887 que se aprobó la primera bolsa.
De igual manera, la regulación de las sociedades se consolidó el 4 de agosto de 1934 con la publicación de la LGSM.6
Sin embargo, es hasta 1928 que las diversas bolsas existentes en el país se someten a la vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria como órgano integrante de la Secretaría de Hacienda. Fue hasta la segunda mitad del siglo XX, que el mercado adquirió verdadera fuerza tras la creación de la Comisión Nacional de Valores en 1946.
La LMV del 2 de enero de 1976 (derogada por la de 2005) proporcionó, por primera vez, un marco jurídico propio a la bolsa mexicana, dejando de lado su carácter de organización auxiliar de crédito para convertirse en un organismo autónomo.
Como se mencionó, las reformas de mayor envergadura para el gobierno corporativo son la del año 2005 a la LMV que acoge los principios difundidos tanto en el Reporte Cadbury como por la OCDE, y la de junio de 2014 a la LGSM, en torno a la inmersión de estos principios en las sociedades anónimas.
A la par de la cuestión legislativa, pero de forma independiente, se han adoptado los fundamentos de esta forma de administración en el sector empresarial, a través de la creación de instrumentos particulares como el Código de Mejores Prácticas Corporativas del Consejo Coordinador Empresarial.
Ley General de Sociedades Mercantiles
Al tener claro el tema del gobierno corporativo, se analizarán los puntos más importantes al respecto, dentro de la reforma de junio de 2014 a la LGSM.
Objeto social
Las sociedades mercantiles podrán ejecutar todos los actos de comercio necesarios para el cumplimiento de su objeto social, salvo lo expresamente prohibido por las leyes y los estatutos sociales (art. 4o).
Esta disposición elimina la necesidad de hacer una descripción exagerada y puntual de las actividades de una compañía, sino que les permite desarrollar cualquier actividad relacionada con su objeto social. Por ejemplo, si una persona moral tiene como fin primordial la compra o venta de sillas, ya no será imperioso señalar también la posibilidad de participar en licitaciones públicas o privadas para poder hacerlo.
Publicidad
La reducción del capital social efectuada mediante reembolso a los socios o por la liberación concedida a estos de exhibiciones no efectuadas, se publicará en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía (art. 9o).
De la mano a la reforma del CCom, se incluyeron nuevos medios para dar publicidad y facilitar la consulta de los actos ejecutados por las sociedades anónimas.
Corredores públicos
Se reconoce que la constitución de corporaciones podrá hacerse frente a fedatario público y no solo con los notarios públicos, abriendo la posibilidad para que los corredores públicos también intervengan (art. 5o).
Administración
Los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen, quienes guardarán confidencialidad respecto de la información y de los asuntos que tengan conocimiento con motivo de su cargo, cuando no sean de carácter público, excepto en los casos en que la información sea solicitada por autoridades judiciales o administrativas. Dicha obligación estará vigente durante el tiempo de su encargo y hasta un año posterior a la terminación del mismo (art. 157).
Con esta reforma se regula expresamente en la ley el deber de lealtad de los administradores hacia la empresa, obligándolos a guardar confidencialidad sobre los asuntos de su competencia.
Los accionistas que representen el 25% del capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los administradores (art. 163).
Se reduce el porcentaje para que los socios puedan demandar la responsabilidad de los administradores de la compañía.
Derechos corporativos
En la escritura constitutiva o póliza de la sociedad anónima se podrán insertar estipulaciones que (art. 91):
- impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la transmisión de propiedad o derechos, respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social.
Con esta norma se admite limitar la disposición de las acciones, evitando la existencia de tenedores que pudiesen perjudicar el desarrollo comercial de la compañía - establezcan causales de exclusión de socios o para ejercer derechos de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, así como el precio o las bases para su determinación.
A partir de ese cambio, será viable asentar las razones que darán lugar a la salida o exclusión de algún inversionista, incluso predeterminar la forma con la cual se valorarán sus títulos - faculten la emisión de acciones que:
- no confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos
- otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de voto o exclusivamente a este
- confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.
Las acciones a que se refiere este punto, computarán para la determinación del cuórum requerido para la instalación y votación en las asambleas de accionistas, exclusivamente en los asuntos respecto de los cuales confieran el derecho de voto a sus titulares.
Con esta transformación se faculta la emisión de tipos especiales de acciones que tengan derechos y obligaciones diferenciados. Esto consentirá los títulos nominativos de suscripción preferente para empleados o terceros interesados - constituyan mecanismos a seguir en el supuesto de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos.
En la práctica diaria, este precepto puede ser el más destacable de la reforma, al darles la facultad a los socios de pactar la forma para dirimir sus controversias, evitando así acudir a los tribunales y ahorrarse los costos y, sobre todo, la parálisis en la operación de la corporación, pudiendo atentar contra su vida misma - amplíen, limiten o nieguen el derecho de suscripción preferente.
Relacionado con lo previsto anteriormente, será factible controlar el derecho para adquirir títulos nominativos como consecuencia de los aumentos del capital social - limiten la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados por sus consejeros y funcionarios, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten, siempre que no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a esta u otras leyes. Esta renovación es esencial para quienes fungen como miembros del consejo de administración de las sociedades, pues posibilitan que su patrimonio no se vea comprometido por el ejercicio de sus funciones, exceptuándose los eventos en los que actúe con dolo o mala fe
Salvo lo previsto por el artículo 91, cada acción solo tendrá derecho a un voto, pero en el contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de voto solamente en las asambleas extraordinarias (art. 113).
Este precepto facilitará la existencia de una clase especial de acciones con las cuales solo se pueda votar en asuntos que afecten la vida societaria a largo plazo (escisión, fusión, transfomación, etc.), pero no por su gestión diaria.
Accionistas
Otra de las modificaciones interesantes para la LGSM es la posibilidad de que los accionistas acuerden entre ellos derechos corporativos especiales, ya previstos en la LMV, como el de arrastre u obligación de venta (Drag-Along) y el de adhesión o venta conjunta (Tag-Along).
El primero de estos confiere a determinados accionistas la oportunidad, en el supuesto de recibir una oferta de un tercero para comprar una parte o la totalidad de su participación accionaria, de obligar a otros a vender sus acciones; por su parte, el segundo, otorga a los socios minoritarios la oportunidad para forzar a incluirlos en la oferta, bajo los mismos términos y condiciones.
Sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales, se permite a los accionistas pactar entre ellos: (art. 198)
- derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como:
- condicionar la enajenación total o parcial de la tenencia accionaria, de modo que el adquirente se obligue también a comprar una porción o la totalidad de los títulos de otro u otros accionistas, en iguales condiciones
- la exigiencia a otro socio de enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando aquellos acepten una oferta de adquisición, en los mismos términos
- el derecho a enajenar o adquirir de otro accionista, quien deberá estar obligado a enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio determinado o determinable
- la obligación a suscribir y pagar cierto número de títulos nominativos, a un precio determinado o determinable, y
- otros derechos y obligaciones de naturaleza análoga
- enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia con independencia de que tales actos jurídicos se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas de estos
- acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en las asambleas
- convenios para la enajenación de sus acciones en oferta pública
- los demás de naturaleza análoga
De lo anteriormente trascrito se observa que los accionistas tienen la posibilidad de acordar diversas estipulaciones que faciliten la vida societaria, agilizando su conducción y la ejecución de los negocios.
Cabe recalcar que la forma y claridad de dichos acuerdos resulta esencial, ya que su eficiencia y ejecución dependerá de ellas, además de que no serán obligatorios para la sociedad, salvo que su validez sea declarada judicialmente.
Conclusiones
Es imperioso sugerir el aprovechamiento de los cambios reseñados para agilizar la operación de las empresas, por ejemplo con:
- la inclusión del objeto social de manera limitada, es decir, evitar que este sea extensivo o exhaustivo y únicamente mencionar la actividad principal
- la implementación de las causales por las cuales se ejercitará la exclusión y el derecho de retiro de los socios
Es notorio el fortalecimiento logrado por la reforma al esquema de gobierno corporativo en la sociedad anónima, al permitir a los accionistas convenir herramientas eficaces para instaurar un mejor y más transparente control de la compañía, así como mecanismos alternos para resolver sus problemas o diferencias.
