Las sociedades mercantiles son una figura vital para el desarrollo del comercio y se definen como el acto mediante el cual diversas personas se obligan mutuamente a combinar recursos o esfuerzos para la realización de un fin común. Su naturaleza le brinda una personalidad jurídica propia, es decir, crea un nuevo sujeto con una identidad distinta a la de sus socios, y, por ende, capaz de engendrar derechos y obligaciones.
En nuestra legislación, estas personas morales devienen de la declaración de voluntad contractual, implicando que su operación está delimitada por múltiples intereses que no siempre coinciden con el social (aun cuando eso es lo ideal).
Derivado de la complejidad en la toma de acuerdos se prevén dos figuras para contrarrestar su inamovilidad: la nulidad y el derecho de oposición. La primera destinada a buscar la ineficacia total o parcial, la segunda a suspender los efectos, en ambas hipótesis, de las resoluciones o acuerdos tomados en las asambleas.
Ambas instancias son reguladas de manera deficiente en la normatividad mercantil, aunado a que tampoco precisa cuál es el procedimiento judicial, sin embargo, en cualquiera de los supuestos su aplicabilidad guarda relación directa con la falta de cumplimiento de los requisitos prescritos para garantizar la legalidad de la toma de acuerdos.
En efecto, Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) determina que la principal función de las asambleas es la toma de decisiones relacionadas con el rumbo comercial y financiero de una empresa, salvaguardando así el bien común de los socios y la debida transparencia en sus asuntos, al ser su órgano supremo encargado de acordar y ratificar todos sus actos u operaciones (art. 178).
Forma de las asambleas
Debido a la importancia de las asambleas, se prevén formalidades específicas para realizar sus convocatorias, su desarrollo, la adopción de acuerdos, así como requisitos especiales para las actas resultantes.
Aquellas se dividen en ordinarias y extraordinarias, siendo las primeras todas aquellas en las que se aborde lo siguiente (arts. 179, 180 y 181, LGSM):
- discutir, aprobar o modificar el informe formulado por los administradores
- nombrar al administrador y a los comisarios, y en su caso, determinar sus emolumentos
También serán ordinarias las que traten cualquier asunto que no esté dentro de los reservados para las extraordinarias que se enlistan a continuación (art. 182, LGSM):
- prórroga de la duración
- disolución anticipada
- aumento o reducción del capital social
- cambio del objeto o de la nacionalidad
- transformación o fusión
- emisión de acciones privilegiadas y de goce
- amortización de acciones o emisión de bonos
- si un asunto exige un cuórum especial
- en general, cualquier otra modificación del contrato social
Convocatoria
Antes de celebrar una asamblea, debe existir forzosamente una convocatoria, entendida como el aviso publicado en el sistema electrónico a cargo de la Secretaría de Economía, con la finalidad de hacer público y transparente hacia los demás socios la intención de oficiar dicha reunión.
No obstante, este sistema aún no está en funcionamiento, por lo que es imperioso optar por hacerlo a la anterior usanza y divulgarlo en el periódico oficial o de mayor circulación del domicilio de la sociedad.
La convocatoria se revelará con la anticipación señalada en los estatutos o en su defecto, 15 días antes de la reunión (art. 186, LGSM) y la podrán realizar:
- el administrador o el consejo de administración
- comisarios (art. 183, LGSM)
- los accionistas que representen cuando menos el 33% del capital social. Se solicitará por escrito al administrador o a su similar, destacando los asuntos a tratar (art. 184, LGSM)
- la autoridad judicial, si se hubiese actualizado el supuesto anterior, y se negara la realización de la convocatoria, o no se hiciera en los 15 días siguientes a la petición (art. 184, LGSM)
- el titular de una sola acción, en el evento de que no se hubiese celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos o cuando las llevadas a cabo no se hubiesen ocupado de revisar el informe de los administradores y comisarios, o en su caso, del nombramiento de estos o sus emolumentos (art. 185, LGSM)
Requisitos
La convocatoria contendrá la orden del día y será firmada por quien la haga (art. 187, LGSM).
En este tema, a pesar de no existir más exigencias legales, las prácticas comunes tienden a viciar la finalidad de la orden del día, pues por lo general minimizan el requisito insertando la leyenda de “Asuntos varios”, dando pie a que se traten diversos tópicos no especificados.
Bajo este tenor, se podrían adoptar resoluciones de importancia, sin que los socios hubiesen sido debidamente advertidos por la convocatoria, provocándoles un perjuicio e incluso posibles fraudes.
Por otro lado, el requisito de la firma es una cuestión bastante menospreciada y su inobservancia podría dar lugar a una ilegalidad. Lo más recomendable es que se verifique que quien asiente su firma esté facultado para realizar la convocatoria en términos del numeral 183 de la LGSM.
El no satisfacer las formalidades de la publicación, la inserción de la orden del día y la firma de quien la realice, provocará que toda aquella resolución que hubiese sido tomada por la asamblea celebrada sea nula, salvo que en el momento de la votación hubiese estado representada la totalidad de las acciones (art. 188, LGSM).
Segunda convocatoria
Si la asamblea no se hubiese celebrado el día señalado para tal efecto, se hará una segunda convocatoria expresando esa circunstancia y cumpliendo los mismos requisitos necesarios para la primera (art. 191, LGSM).
La LGSM es omisa en señalar más formalidades para la segunda convocatoria, no obstante, se puede vislumbrar que la intención del legislador fue darle una segunda oportunidad de asistir a los socios que por cualquier motivo no se hubieran enterado de la primera convocatoria.
Asamblea
Asistencia
A las asambleas únicamente concurrirán los socios, lo cual no impide que estos puedan ser representados por apoderados, aun siendo terceros extraños a la sociedad.
La referida representación se concederá en los términos descritos en los estatutos, y de no haberlos bastará que conste por escrito sin que se puedan exigir mayores formalidades.
A pesar de esta posibilidad tan simple de representación, es menester observar la limitación existente para que los administradores o comisarios de la compañía puedan actuar como mandatarios (art. 192, LGSM), y a pesar de la prohibición, en la práctica es muy común.
¿Quién preside?
La reunión será dirigida por el administrador único o por el consejo de administración, y a falta de ellos, por quien fuere designado por los accionistas presentes, a menos que en el contrato social exista una estipulación en contrario (art. 193, LGSM).
Cuórum
Una asamblea ordinaria se considerará legalmente reunida cuando esté representada, por lo menos, la mitad del capital social, y las resoluciones solo serán válidas si se toman por la mayoría de los votos presentes (art. 189, LGSM).
Por su parte, las extraordinarias requerirán para su legal constitución la exhibición de las tres cuartas partes del capital social, y las decisiones se adoptarán por el voto de las acciones que conformen la mitad del capital social (art. 190, LGSM).
Tratándose de asambleas celebradas en una segunda convocatoria, se considerarán reunidas con cualquiera que sea el número de acciones representadas. Si es una ordinaria, las resoluciones se tomarán por la mayoría de los votos presentes, y frente a una extraordinaria, se adoptarán con el voto favorable del número de acciones que representen, como mínimo, la mitad del capital social (art. 191, LGSM).
Desarrollo
Para verificar la legalidad de la asamblea a celebrar se examinará que esté reunido el cuórum necesario conforme al tipo de asamblea, y solo así se declarará legal su instauración.
La referida acción, a pesar de carecer de sustento legal, generalmente se desarrolla mediante el nombramiento de lista para exponer a la asamblea cuál es el número de acciones que se encuentran representadas.
¿Cuándo procede la nulidad?
La nulidad es una situación jurídica que provoca que un acto no despliegue sus efectos legales retrotrayéndose al momento de su celebración, porque aquel contiene vicios que afectan su legalidad.
Al respecto, el Código Civil Federal (CCF) refiere que la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto producirá su nulidad, ya sea relativa o absoluta (art. 2225).
La nulidad absoluta no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie aquella por el juez (art. 2226, CCF). Por su parte, la relativa se configurará cuando sobrevenga la falta de forma señalada por la ley, así como por error, dolo, violencia, lesión e incapacidad de cualquiera de las partes que hubiesen intervenido (art. 2228, CCF).
Al nivel de la LGSM es necesario distinguir la nulidad en tres niveles, aplicables a:
- los pactos o cláusulas (inciden en el contrato social), pues la propia LGSM prescribe la ineficacia de las estipulaciones que infrinjan sus disposiciones, es decir, de convenirse alguna cláusula que contravenga el texto legal, esta no producirá efectos jurídicos. Sirven como ejemplos los siguientes:
- los que excluyan a uno o más socios de la participación de las ganancias (art. 17, LGSM)
- el reparto de dividendos hecho sin antes haber reintegrado o reducido las pérdidas del capital social o sin haber aprobado los estados financieros que arrojen la existencia de las ganancias (arts. 18 y 19, LGSM)
- celebración de las asambleas, en este tipo de nulidad se busca dejar sin efectos aquellas oficiadas en donde se vulnera a la LGSM, verbigracia:
- las que se hagan fuera del domicilio social (art. 179)
- se publiquen convocatorias sin la orden día y la firma de quien la esté realizando (art. 187)
- sin cuórum de asistencia (arts. 189 y 190)
- los acuerdos de las asambleas, esta nulidad se extrae del texto del artículo 200 de la LGSM al sostener que las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas serán obligatorias para los ausentes o disidentes, por lo tanto, se entiende que aquellas sin esas características no serán forzosas para los socios. Dentro de esta categoría se localizarán todos los supuestos en los que se tomen acuerdos en contravención a los requisitos de legalidad prescritos por la LGSM como:
- los aprobados en asambleas efectuadas sin haber observado los requisitos legales para hacerlas
- las resoluciones adoptadas sin la mayoría de votos señalada por la ley
Derecho de oposición
La prerrogativa de oposición está enfocada a la protección de las minorías dentro de una corporación.
La LGSM puntualiza que los accionistas con una representación del 25% del capital social podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos (art. 201):
- la demanda se presente dentro de los 15 días siguientes a la clausura de la asamblea
- los reclamantes no hubiesen concurrido o hubiesen votado en contra de la resolución
- la demanda indique la cláusula del contrato social o precepto legal infringido y el concepto de violación
Adicionalmente, en esta vía se permite la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas, para lo cual el juez fijará fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad (art. 202, LGSM).
Cabe mencionar que el porcentaje referido fue disminuido del 33% al 25% mediante el Decreto por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones en materia mercantil, de entre ellas a la LGSM, mismo que fue publicado el 16 de junio del 2014 en el DOF, sin variar en sí el derecho en estudio.
Diferencias
A simple vista, es lógico pensar que existen pocas diferencias entre la nulidad y el derecho de oposición, pues su objeto de impugnación está enfocado a las asambleas de accionistas.
No obstante, es necesario remarcar que el derecho de oposición tiene un campo de acción mucho más limitado, pues para recurrir a él es inevitable observar las condiciones prescritas (tanto en el plazo de la acción como en la forma) del artículo 201 de la LGSM. Asimismo, aquel está previsto solo para objetar los acuerdos tomados y no así a las propias asambleas.
Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito emitió una tesis de rubro: ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. LA ALTERACIÓN DE LOS ACUERDOS ORIGINA LA NULIDAD, disponible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, p. 2598, Materia Civil, Tesis I.3o.C.515 C, Tesis Aislada, Registro 176610, diciembre de 2005, en la cual se hace la distinción entre una y otra. Así, la contravención a una norma de carácter prohibitivo contenida en la LGSM generará la nulidad de los acuerdos o resoluciones asentadas en el acta de la asamblea, por lo que se podrá hacer valer en todo tiempo y por cualquier interesado, a diferencia de la oposición.
Mayoría de razón se encuentra en el criterio proveniente del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito titulado: ACCIÓN DE OPOSICIÓN A LOS ACUERDOS Y RESOLUCIONES ADOPTADAS POR LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. SU OBJETO, ELEMENTOS PERSONALES Y FORMALES, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXII, p. 1875, Materia Civil, Tesis I.3o.C.817 C, Tesis Aislada, Registro 164418, julio de 2010, en el cual se explica con detalle que ese derecho tiene por objeto la acción de oposición a los acuerdos y resoluciones aprobadas en la asamblea general de accionistas y para su ejercicio es ineludible cubrir los elementos de los artículos 201, 202 y 205 de la LGSM.
Otra distinción importante es la posibilidad de suspender la ejecución de los acuerdos impugnados, tal como lo señala el artículo 202 de la LGSM y acota la jurisprudencia sentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con la voz: SOCIEDADES MERCANTILES. LA SUSPENSIÓN DE LAS RESOLUCIONES ADOPTADAS POR LAS ASAMBLEAS GENERALES DE ACCIONISTAS, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 202 DE LA LEY GENERAL RELATIVA, ES APLICABLE TRATÁNDOSE DE LA ACCIÓN DE OPOSICIÓN, NO ASÍ PARA LA DE NULIDAD, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, p. 224, Materia Civil, Jurisprudencia 1a./J. 196/2005, Registro 174971, mayo de 2006, en donde se argumenta que el derecho de oposición no atiende a las circunstancias previas de una asamblea que sí pueden incidir en su nulidad, sino está destinado a objetar la ejecución de las resoluciones provenientes de una asamblea, y, por ende, solo en esa vía será procedente la suspensión (previo cumplimiento de los requerimientos legales).
De igual manera, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito emitió una tesis en la que se estudia la diferencia entre la acción de nulidad y el derecho de oposición, de rubro: NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. SON IMPUGNABLES MEDIANTE LA ACCIÓN GENÉRICA DE NULIDAD CUANDO LAS CAUSAS Y HECHOS QUE LA MOTIVAN NO SURTEN DE MANERA CLARA Y ESPECÍFICA LOS SUPUESTOS DE NULIDAD Y OPOSICIÓN REGULADOS POR LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES, apreciable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, p. 2730, Materia Civil, Tesis I.3o.C.514 C, Tesis Aislada, Registro 176513, diciembre de 2005, identificando de manera clara que la nulidad de las actas se promueve mediante la acción genérica de nulidad, siempre que no se actualicen los supuestos previstos para la oposición en la LGSM.
En tal criterio se sostiene que la oposición es una impugnación concreta y determinada, cuya titularidad está restringida a ciertos socios (25% del capital social), por otro lado, la acción de nulidad otorga mayor amplitud al incluir a aquellos accionistas que no representen el porcentaje obligatorio para la primera, pero conozcan de causas de ilegalidad que adolezcan las asambleas.
Conclusiones
Sin duda alguna tanto la figura de la nulidad como el derecho a la oposición son herramientas útiles para garantizar el resguardo de los derechos de los accionistas dentro de una empresa, pues permite que estos sean capaces de impugnar no solo los acuerdos resultantes de las asambleas, sino también la ilegalidad proveniente del incumplimiento de las disposiciones legales aplicables para su celebración.
A pesar de que la LGSM es omisa en puntualizar cómo se sigue el proceso judicial en ambos casos, lo más lógico será acudir a la vía ordinaria mercantil al no tener señalada una tramitación especial en las leyes mercantiles de conformidad con el Código de Comercio (art. 1377).
Además, será posible acudir a ambas instituciones en un mismo lapso, ya que cada una de ellas tiene un objeto distinto y podrían concurrir en cierto momento, por ejemplo, de forma inmediata se buscará la suspensión de la ejecución de algún acuerdo tomado mediante el derecho de oposición y en idéntico tiempo, impugnar la convocatoria realizada para la asamblea en la cual se adoptó la resolución objeto de oposición, solicitando su nulidad.
