Cotizar: otra fuente de financiamiento

Emitir acciones o instrumentos de deuda en la bolsa es una opción para atraer capital
Lic. Jorge L. Ruiz, Socio de la firma legal Baker & Mckenzie
 Lic. Jorge L. Ruiz, Socio de la firma legal Baker & Mckenzie  (Foto: Redacción)

El mercado de valores mexicano no ha tenido un desarrollo óptimo, a diferencia de otros países latinoamericanos. Por eso, y en aras de hacer a nuestro país un destino más atractivo para los inversionistas, desde el 30 de diciembre de 2005 fue publicada en el DOF la Ley del Mercado de Valores (LMV) que incluyó la creación de tres importantes vertientes de Sociedades Anónimas:

  • Promotora de Inversión (SAPI)
  • Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB)
  • Bursátil (SAB)

Para efectos del artículo los licenciados Jorge L. Ruiz, socio, Gabriela Marroquín García, asociada senior de la práctica corporativa, Alejandra Pedroza de la Torre e Irene Rodríguez, integrantes de la práctica de bancario y financiero, todos de la firma jurídica Baker & McKenzie analizarán la SAB, en cuanto a su naturaleza, regulaciones y obligaciones, pues es un vehículo corporativo capaz de emitir y comercializar sus acciones en oferta pública, ofreciendo una expectativa favorable para la economía nacional, al permitir que un mayor número de pequeñas y medianas empresas logren acceder a financiamientos en mejores condiciones a través del mercado de valores, o en su caso, de capital privado.

Este tipo de sociedades anónimas formadas por dos o más personas, físicas o morales, son supervisadas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV); están enlistadas en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV), y están obligadas a agregar a su denominación social la palabra “Bursátil” o su abreviación “B”. 

Regulación

El marco legal general de la SAB es la LMV, sin embargo, en lo no previsto por ella se puede acudir a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Adicionalmente se atenderán los siguientes ordenamientos:

  • Leyes: General de Títulos y Operaciones de Crédito y de Concursos Mercantiles
  • Código de Comercio
  • Disposiciones de Carácter General aplicables a las Entidades Emisoras
  • Código de Ética Profesional de la Comunidad Bursátil
  • todas las disposiciones emitidas por la SHCP en conjunto con la CNBV y el Banco de México

Estructura corporativa

Consorcios

Por consorcio se entenderá al grupo de compañías que formen parte de una misma unidad económica. Por ejemplo, las entidades controladas por una SAB, ya que, para efectos de la LMV, se consideran como consorcios al configurar una unidad de decisión y administración económica única.

En virtud de lo anterior, la LMV será aplicable para las entidades referidas sobre una base consolidada, sobre todo en aspectos como:

  • divulgación de información, pues cualquier evento que afecte el valor de alguna de las subsidiarias repercutirá también en el del consorcio
  • los roles de prácticas corporativas y de auditoría del consejo de administración, para que las políticas de operación aplicables a las partes relacionadas sean cumplidas por todos los miembros del consorcio
  • la contabilidad consolidada

Consejo de administración

A diferencia del régimen previsto por la LGSM para las sociedades ahí normadas, las funciones del consejo de administración de una SAB fueron adaptadas basándose en la realidad operacional de las corporaciones que cotizan en la bolsa de valores; sus tareas principales son las siguientes (art. 28, LMV):

  • establecer estrategias y políticas generales relevantes para realizar sus actividades
  • aprobar las operaciones pertinentes o las que sean celebradas por la SAB con sus partes relacionadas. Se deberá considerar la opinión previa del comité responsable
  • supervisar la administración y dirección

Integración

Este órgano estará compuesto con un mínimo de cinco miembros y un máximo de 21. De ellos, al menos el 25 % serán consejeros independientes que no tengan ningún conflicto de interés (art. 24, LMV). Cabe mencionar que los requisitos previstos para formar parte del consejo de administración de una SAB, en comparación a una sociedad anónima, una SAPI o una SAPIB, son menos flexibles.

Dirección general

El director general es el principal funcionario de una SAB y será responsable de atender (art. 44, LMV):

  • la administración, dirección y ejecución de las actividades cotidianas
  • la existencia y mantenimiento de la contabilidad y los sistemas de control y registro
  • el cumplimiento de las resoluciones adoptadas por el consejo de administración y la asamblea de accionistas, además de la divulgación de la información importante

Al respecto, a diferencia de las sociedades mercantiles ordinarias, el citado director desempeña un papel activo y trascendente, reflejándose en el actuar diario de la SAB.

Supervisión

Después de que la LMV fuese reformada en el 2006, la figura del comisario desapareció, al estimarse que su origen estaba en la propia amplitud de su mandato, y existía una incompatibilidad con la propia naturaleza de una SAB, pues la LGSM establece que dicho funcionario está compelido a vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo a la compañía, cuestión que se consideró imposible de cumplir por una sola persona, dada la multiplicidad de operaciones de una SAB, por lo que las funciones de supervisión fueron distribuidas entre el consejo de administración, el comité o los comités de prácticas corporativas y de auditoría, y el auditor externo independiente.1

Entonces, las tareas de supervisión de las operaciones atinentes a la dirección y realización de actividades de una SAB serán repartidas de acuerdo con la competencia de cada una de los comités que integren el consejo de administración, así como a la entidad que realice sus auditorías externas.

Comités

Es obligación de una SAB formar comités que desempeñen las funciones relacionadas con las prácticas societarias y de auditoría, con la finalidad de apoyar al consejo de administración en su tarea de vigilancia.

Dentro de sus responsabilidades están:

  • investigar posibles incumplimientos
  • discutir los estados financieros con los directivos y el auditor externo
  • presentar informes al consejo de administración sobre su gestión y los asuntos trascendentes

Los comités estarán integrados con un mínimo de tres consejeros independientes sin ningún conflicto de intereses con la sociedad de la que formen parte, para garantizar la imparcialidad de sus recomendaciones (aun cuando no sean vinculantes para el consejo de administración).

En el supuesto de que tal consejo no cumpliera con alguna recomendación de un comité, se deberá dar aviso al mercado de valores.

Obligaciones

Los miembros del consejo de administración ejecutarán sus cargos procurando crear un valor en beneficio de la SAB, sin favorecer a ninguno de los accionistas, y actuarán conforme a los principios de obligación de lealtad y de diligencia con sujeción a la reglas del juicio empresarial (art. 29, LMV).

De diligencia

En términos generales, el deber de diligencia que regirá los actos de los miembros del consejo de administración consistirá en obrar con buena fe y en el mejor interés tanto para el de la sociedad como el de las personales morales que esta controle. Para lograrlo, los consejeros cuentan con el derecho de: obtener toda la información que estimen pertinente para tomar sus decisiones; solicitar la comparecencia de otros funcionarios; posponer la celebración de las asambleas del consejo, siempre que existan causas justificadas; deliberar y votar.

En algunos casos, el no asistir a las asambleas del consejo de administración o de los comités, para divulgar información importante en atención a sus obligaciones reglamentarias y estatutarias, será traducido como una transgresión a la obligación de diligencia.

De cualquier modo, si alguno de los miembros del consejo faltase a dicho deber, estará constreñido a indemnizar los daños y perjuicios que ocasione de forma directa a la SAB, o a alguna de las compañías que controle, o en las que esta tenga una influencia significativa (Apartado A, LMV).

De lealtad

En un sentido amplio, la obligación de lealtad es extensiva hacia todos los miembros y el secretario del consejo de administración. Su ejercicio consistirá en:

  • mantener la confidencialidad de los asuntos corporativos de los que conozcan derivado del ejercicio de sus funciones
  • abstenerse de actuar de forma contradictoria a las reglas de conflicto de interés
  • informar al comité de auditoría y al auditor externo cualquier irregularidad en la sociedad o consorcio, de la que tengan noticia durante su cargo

Al igual que con la obligación de diligencia, si los integrantes del consejo faltasen a su deber de lealtad estarán sujetos a cubrir la indemnización que resulte de los daños y perjuicios provocados por sus acciones u omisiones (Apartado B, LMV).

Derechos de minoría

Las prerrogativas de los accionistas minoritarios en una sociedad son básicos para incentivar la participación de futuros inversionistas. En la SAP solo se requiere un 5 % de acciones para ejercer una acción civil en contra de los consejeros y funcionarios. Otro beneficio es que este derecho es independiente al tipo de acción que posea el titular, es decir, no importa si tiene o no derecho a voto, o si este está restringido.

Cláusulas estatutarias de protección ante tomas de control

En concordancia con la práctica internacional, la LMV permite que en los estatutos de una SAB se inserten cláusulas que contengan medidas, ya sean directas o indirectas, para prevenir la adquisición de acciones representativas del capital social o de títulos de crédito ligados a esas acciones, y así evitar la toma de control de la SAB por parte de terceros.

La finalidad de estas cláusulas es brindar a los accionistas la oportunidad de conocer y evaluar la conveniencia de la toma del control de la compañía por terceros, por lo tanto, estas serán permisibles siempre que (art. 48, LMV):

  • se pacten en una asamblea extraordinaria, y no más del 5% de los accionistas presentes haya votado en contra
  • no excluyan a algún accionista, distinto de la persona que pretenda obtener el control, de los beneficios económicos que resultasen de esas estipulaciones
  • no obstruyan de manera absoluta el control corporativo de la SAB

En adición a las cláusulas se podría decretar que la persona o grupo de personas interesadas en adquirir una participación igual o superior al 5 % de las acciones con derecho a voto en circulación, estarán obligadas a dirigir una solicitud de autorización por escrito al presidente y secretario de la sociedad.

Financiamiento

El artículo 28, fracción III, inciso e, de la LMV prescribe que el consejo de administración se ocupará de aprobar, previa opinión del comité competente, las políticas para el otorgamiento de mutuos, préstamos o cualquier tipo de créditos o garantías, a personas relacionadas.

En consecuencia, dentro del objeto social de una SAB se podrá insertar, entre otras actividades, el celebrar todo tipo de operaciones de crédito, incluyendo todos los actos necesarios para llevarlas a cabo, así como toda clase de contratos, convenios e instrumentos de crédito.

Entonces, el otorgamiento de financiamientos puede ser una función de este tipo de corporaciones, siempre que no funja como su fin preponderante.

Una de las operaciones más comunes para una SAB es la de autofinanciarse cotizando sus acciones en el mercado de valores, generando grandes beneficios, como:

  • aumentar el valor de la sociedad. Al emitir acciones esta se vuelve más atractiva y tiende a generar mayor valía para sus socios, en comparación con las que no cotizan en el mercado bursátil, pues sus títulos tendrán liquidez, su gestión será institucional, son más reconocidas, y, ofrecen información al público inversionista
  • fortalecer la estructura financiera. Lanzar una oferta pública de instrumentos de deuda o capital puede acarrear ventajas, como:
  • optimizar costos
  • obtener liquidez inmediata
  • consolidar y reestructurar pasivos
  • modernizarse
  • crecer
  • financiar investigación y desarrollo
  • obtener reconocimiento financiero. El acceso al financiamiento bursátil mediante la colocación de acciones o la emisión de títulos de deuda en el mercado de valores es un procedimiento exigente, y hacerlo conforma por sí mismo una prueba del nivel de madurez de la sociedad y de liderazgo de sus directivos, formando así una imagen que facilitará y expandirá las opciones para allegarse de mayores recursos económicos en condiciones óptimas
  • mejorar la imagen y proyección. Cotizar en la BMV es un poderoso atractivo capaz de ser empleado para respaldar las estrategias destinadas a robustecer la competitividad de la corporación; una fama adecuada facilitará alianzas, fusiones o adquisiciones
  • flexibilizar las finanzas de los empresarios. Los accionistas originales tendrán la posibilidad de diversificar su inversión y, por ende, el riesgo que implica, incrementando su liquidez y ampliando la gama de oportunidades para adoptar decisiones respecto a su patrimonio

Conclusiones

La SAB está regulada por un marco normativo extenso, claro y sólido para otorgar una mayor seguridad jurídica a los inversionistas. Esta certeza se ve reflejada en la oportunidad de autofinanciamiento con la que cuentan estas sociedades, y que radica en la oferta de sus acciones en la BMV, generando un atractivo para la inversión extranjera, y por lo tanto crecimiento económico para nuestro país.

Asimismo, la nueva legislación financiera favorece al público inversionista y protege sus derechos mediante diversos esquemas implementados como los derechos de minorías y la creación de comités para integrar al consejo de administración.

Si se considera que es el mercado bursátil quien refleja de forma directa la situación económica de una nación, pues es mediante él que se capta capital para financiar múltiples necesidades, por eso la figura de la SAB prevista por la LMV ofrece un avance importante para su desarrollo.