SAPI: promoviendo la inversión

La entrada en vigor de Ley de Mercado de Valores (LMV) en el 2006 abrió una nueva faceta para el sistema jurídico mexicano al regular a un nuevo tipo de sociedad anónima denominada promotora de inversión (SAPI), con características más flexibles y atractivas para las inversiones.

Ese nuevo vehículo corporativo ha generado un creciente interés entre los inversionistas, poniéndolo incluso por encima de los regulados en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) tan arraigados en la práctica comercial, pues ofrece, con independencia de que se tenga o no la intención de inscribir las acciones en el Registro Nacional de Valores (RNV), la posibilidad de reducir el riesgo de las inversiones mediante la creación de esquemas más flexibles.

A partir de la entrada en vigor de la Miscelánea Mercantil del 13 de junio de 2014 en la que se reformó la LGSM y se modificaron diversas disposiciones atinentes a la sociedad anónima (SA) para flexibilizar su organización, proteger a sus accionistas y a su órgano de administración, han surgido cuestionamientos respecto a si existe la posibilidad de que la SAPI caiga en desuso, si se compara su utilidad práctica y ventajas frente a la renovada SA, comentan los licenciados Jorge L. Ruiz, Socio y Gabriela Marroquín García, Asociada Senior, de la firma jurídica Baker & McKenzie.

Naturaleza

El propósito primordial que movió al legislador para introducir la figura de la SAPI en la LMV fue el de facilitar el ingreso de empresas medianas al mercado de capital de riesgo. Actualmente esta entrada puede lograrse, ya sea con la constitución de una SA por suscripción pública (arts. 90, LGSM y 11, LMV), o con la de una Sociedad Anónima Bursátil (SAB) de acuerdo con el Capítulo II de la LMV para colocar valores entre el público inversionista.

La creación de la SAPI, como un paso previo para la inscripción de acciones en el RNV, implicó también la inserción de disposiciones más flexibles para su operación, en especial las aplicables al gobierno corporativo, derechos de minorías y estrategias de salida.¹

Además, la práctica empresarial ha demostrado que una SAPI, más que un escalón intermedio entre una SA ordinaria y una SAB, es un híbrido de estas.

Características

La introducción de la SAPI en la legislación mexicana, como ya se mencionó, se hizo con el ánimo de proporcionar a los empresarios la oportunidad de trabajar con organizaciones que permitiesen una mayor elasticidad, por lo cual se introdujeron preceptos sin precedentes en nuestro país, mismos que se desarrollan a continuación:

• estipulaciones especiales: los estatutos podrán contener cláusulas encaminadas a erigir un mejor gobierno corporativo, mediante la implantación de condiciones en los derechos conferidos por sus acciones. Dentro de ellos destacan (art. 13, LMV):
• la imposición de restricciones, ya sea para la transmisión de acciones de una misma clase o de los derechos que de estas deriven
• establecimiento de causales para:
• excluir accionistas
• ejercer derechos de separación o de retiro
• amortizar acciones, así como para fijar su precio o las bases para hacerlo
• emisión de acciones que:
• no confieran derecho de voto o este se restrinja en ciertos asuntos
• otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de voto o exclusivamente este último
• limiten o amplíen el reparto de utilidades u otros beneficios económicos especiales, exceptuando lo previsto por el artículo 17 de la LGSM
• confieran el derecho de veto o que se requiera del voto favorable de uno o más socios respecto a resoluciones de la asamblea de accionistas
• implementación de mecanismos en el evento de no lograr acuerdos en cuestiones específicas
• ampliación, limitación o negativa del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital, tal como lo estipula el artículo 132 de la LGSM
• limitación de la responsabilidad de los administradores por sus actos, decisiones u omisiones, salvo que actúen con dolo o mala fe, o bien, aquellos sean ilícitos.

El uso de las herramientas reseñadas puede significar un cambio trascendental en la operación de una sociedad, ya que en gran medida, el buen manejo y éxito de una inversión depende de las decisiones de los administradores. Por otro lado, toda resolución adoptada en una empresa implica riesgos, y es por esa razón que se añadió la oportunidad de limitar la responsabilidad de los miembros del consejo de administración, de modo tal que disfruten de una mayor libertad para tomar determinaciones teniendo en mente el beneficio de la sociedad y no su posible responsabilidad

• administración: se encomendará a un consejo de administración, sin que pueda ser relegado a un administrador único, como se permite en una SA (art. 14, LMV)
• derechos de minorías: este tema fue otra de las novedades diseñadas por la LMV, pues los porcentajes para el ejercicio de los derechos de los accionistas eran inferiores a los requeridos por la LGSM (antes de su última reforma). Dichas prerrogativas funcionarán con base en las siguientes proporciones:
• 10 % de las acciones con derecho a voto, ya sea limitado o restringido, para:
• designar o revocar miembros del consejo de administración
• nombrar al comisario
• solicitar la convocatoria de una asamblea general de accionistas, siempre que se trate de los temas sobre los cuales tengan derecho a voto, o pedir el diferimiento de una votación por falta de información

• 15 % de las acciones con derecho a voto, limitado o restringido, o sin derecho a este, para ejercer la acción de responsabilidad civil en contra de los administradores o comisarios en beneficio de la sociedad

• 20 % de las acciones representativas del capital social, si se trata de la oposición judicial a las resoluciones de las asambleas generales de accionistas, pero solo en los asuntos en los cuales puedan votar

• convenios entre accionistas: antes de la entrada en vigor de la LMV los accionistas contaban con la libertad de celebrar convenios para el ejercicio de sus derechos, sin embargo, esto no estaba previsto en la ley, por lo que al legislarlo le otorgó mayor certeza jurídica. Al respecto, se podrán pactar acuerdos para (art. 16, fracc. VI, LMV):

• obligarse a no desarrollar giros comerciales que compitan con el de la sociedad
• preveer derechos y obligaciones en las opciones de compra o venta de acciones
• celebrar actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia en los aumentos de capital
• ejercer el derecho de voto en las asambleas de accionistas
• enajenar acciones en oferta pública
• adquisición de sus propias acciones, sin perjuicio de lo señalado por el artículo 134 de la LGSM, siempre que cuenten con la autorización del consejo de administración y cumplan los requisitos previstos al efecto

¿En decadencia la SAPI?

Uno de los cuestionamientos a la LMV, sobre todo considerando la reciente reforma a la LGSM, estriba en que la introducción de un nuevo género de SA dentro de las sociedades del mercado de valores no era necesaria, pues la SAPI no es un vehículo corporativo exclusivo de este, sino una modalidad capaz de ser adoptada por cualquier empresa, ya que la inscripción de sus acciones en el RNV no es obligatoria.

La detracción anterior se comprueba con las sociedades que han sido erigidas bajo la modalidad de SAPI con el único objetivo de acceder a mejores prácticas de gobierno corporativo y a una mejor protección de sus accionistas, sin haber visualizado convertirse en bursátiles.

Adicionalmente, después de analizar las reglas introducidas para la SAPI, se concluye que la mayoría pudo haber sido recogida desde un inicio por la LGSM con una reforma estructural a la SA, tal como se hizo con la miscelánea mercantil de junio de 2014, y reservar solo algunas para la SAB.

Comparación entre entes

Al referirse a la utilidad práctica que hoy ofrece una SAPI, es inevitable compararla con una SA al momento de intentar elegir alguna de las dos para iniciar un negocio, más si se toman en cuenta los recientes cambios perpetrados a esta última.

Como ya se indicó, el 13 de junio de 2014 se publicó en el DOF una miscelánea mercantil que incluyó una transformación a la SA para modernizarla, consistente en la adopción de la mayoría de las disposiciones previstas para la SAPI.

A diferencia de la justificación de la creación de la SAPI en la LMV, la cual buscaba proveer a las medianas empresas de un vehículo para participar en el mercado de valores, el sustento para actualizar a la LGSM se hizo en términos generales, como el impulso a la competitividad y productividad de las corporaciones nacionales, mediante la creación de un andamiaje más adecuado.²

Sin el afán de efectuar un estudio comparativo de las similitudes entre la renovada SA y la SAPI, se enlistarán la mayoría de regulaciones de la LGSM para evidenciar la semejanza existente con la LMV.

A partir de la referida reforma a la LGSM una SA podrá incluir:

• estipulaciones especiales para fijar condiciones en los supuestos de:
• transmisión de propiedad de las acciones
• estrategias de salida de los socios
• emisión de acciones que no confieran el derecho a voto o este sea restringido
• otorgamiento del derecho de veto o que requieran el voto favorable de alguno de los accionistas para ciertos asuntos
• cambios al derecho de suscripción preferente en el aumento de capital
• limitación de la responsabilidad de los integrantes del consejo de administración.

Las prerrogativas reseñadas son casi idénticas a las prescritas por el artículo 13 de la LMV, excepto por aquella que permite a una SAPI el limitar o ampliar el reparto de utilidades u otros derechos económicos especiales

• convenios entre accionistas. La LGSM concede de manera expresa la facultad de que los accionistas acuerden términos aplicables para (art. 198):
• la enajenación o adquisición de sus acciones
• el ejercicio de los derechos de voto y de preferencia (art. 132)
• otros de naturaleza análoga.

En estos convenios, a diferencia de una SAPI, en la SA no se indica la oportunidad de que los accionistas se obliguen a no desarrollar giros comerciales que compitan con el de la sociedad

• derechos de minorías: el porcentaje de 33 % previsto con anterioridad se redujo al 25 % para efecto de que los accionistas puedan (arts. 163, 199 y 201, LGSM):
• ejercitar la acción de responsabilidad civil en contra de los administradores
• solicitar el aplazamiento de la votación de cualquier asunto por falta de datos para otorgarlo de forma suficiente
• oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales

Asimismo, el hecho de que la LGSM sea supletoria de la LMV en torno a la forma de operar y estructurar una SAPI, provoca que las diferencias entre ambos vehículos corporativos sean menores, pero aún existentes, tal y como se demuestra a continuación:

Conclusiones

Previo a la reforma a la LGSM en junio de 2013, sin duda se consideraba que la SAPI era la opción más viable para erigir una sociedad en México, al proporcionar flexibilidad y diversidad en su estructura, no obstante, la renovada SA complica el panorama de elección, dado que en ambas es permisible edificar las reglas que facilitan arriesgar más en la toma de decisiones, y a la vez proteger a sus administradores.

Ahora bien, si se deja de lado la maleabilidad ofrecida por ambas figuras, el criterio que deberá prevalecer para optar por una u otra, será el tener o no la intención de inscribir en el mediano plazo las acciones de la sociedad en el RNV, ya que esta es la característica primordial y distintiva de la SAPI.

Entonces, si los inversionistas buscan la oportunidad de realizar la inscripción de sus acciones en el RNV, será mejor que se decanten por una SAPI, ahora que si solo quieren una entidad que les ofrezca una estructura más abierta, la opción será una SA.

Quizá, más adelante, a fin de salvaguardar los intereses de los órganos de la corporación y de terceros, se modifique la regulación de la SAPI para dar cabida solo a aquellas que en verdad pretendan colocar sus acciones, fusionando el régimen jurídico de esta con el de una bursátil para dar lugar a una SAPIB, e incluso en un supuesto más extremo, desaparecerla.