Evolución
La expresión societas delinquere non potest constituye un dogma tradicional que niega la posibilidad de atribuir la existencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, pues se sostiene una incompatibilidad entre estas y la actualización de los presupuestos del delito, como lo son la acción y la culpabilidad, así como con los fines preventivos que el Estado persigue al imponer una pena.
Sin embargo, el dinamismo de nuestra sociedad, las innovaciones tecnológicas y la incesante búsqueda de nuevas formas de comercio han provocado que el derecho no permanezca estático, y por ende, se renueve en búsqueda de nuevas formas de cumplir con su función.
Es justo esa evolución la que ha motivado a la ciencia del derecho punitivo a crear nuevos tipos penales, capaces de delimitar lo que en la actualidad está permitido o debe ser estimado dañino, y de igual modo, se ha visto obligada a revivir añejas discusiones consideradas como dogmas eternos, en búsqueda de una posible reestructura.
En ese entendido es pertinente señalar la reforma a la legislación en este punto, sus antecedentes, problemáticas y la aplicación que tendrá en el sistema mexicano, explica el licenciado Rafael Pinillos Suástegui, socio del despacho Castro y Pinillos, S.C.
Antecedentes
Las grandes corporaciones son entes con un importante poderío económico y político, por lo cual el rol que juegan en la sociedad es de tal magnitud, que su comportamiento influye en el destino de un país, a veces de forma tan negativa, que surge un fenómeno llamado criminalidad de la empresa.
A nivel internacional, la presencia cada vez más frecuente de las compañías en asuntos de índole penal ha originado varios intentos para admitir su inclusión como objetos de sanción.
Esta controversia se revivió debido al incremento de los delitos económicos, caracterizados por ser cometidos en el seno y bajo el cobijo de una empresa. Lo anterior causó revuelo en el sector doctrinario, quien empezó a preguntarse qué sanción debía aplicarse a ese tipo de conductas en las que difícilmente se identifica al autor.
La problemática anterior se centra en el hecho de que dentro de las empresas existen relaciones complejas basadas en la especialización de sus miembros, la división de trabajo y la delegación de funciones, junto con lineamientos marcados por relaciones jerárquicas y de subordinación entre sus integrantes, por lo que se dificulta determinar la responsabilidad penal en su interior frente a la comisión de un hecho delictivo.
Sin menoscabo de ello, la vorágine de conductas ilícitas cometidas al amparo de una sociedad, ha llevado a la ciencia penal a adaptarse para hacer frente a ese creciente criminalidad económica y organizada.
Dicha tendencia global llegó a nuestro país, por lo que en el Senado de la República está por aprobarse una reforma al Código Penal Federal (CPF) que materializará la oportunidad legal de que una persona moral sea sujeta de derecho penal, es decir, se admitirá que sea capaz de cometer una conducta ilícita, y por lo tanto, sancionada con la imposición de consecuencias jurídicas.
Estos cambios han sido motivados por la actuación del Estado mexicano en el plano internacional, al firmar y ratificar diversos acuerdos internacionales que han compelido a nuestro país a legislar sobre la responsabilidad penal de las empresas. Tales instrumentos jurídicos son las Convenciones de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupción, así como la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
Adicionalmente, desde el año 2000 nuestra nación es miembro del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI), organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el lavado de dinero (ocultar el origen ilícito de los productos de naturaleza criminal).
Esta organización emitió un documento denominado “las cuarenta recomendaciones”, el cual conforma el marco básico de la lucha contra el blanqueo de capitales, logrando una gran aceptación, y por ende, una aplicación universal. Estos lineamientos abarcan al sistema jurídico penal y policial, al financiero y a la cooperación internacional.
Así, México se ha comprometido a adoptar esos acuerdos para lograr una cooperación activa en la lucha contra el lavado de dinero.
El por qué de la reforma
La realidad económica ha obligado a reconocer la necesidad de acudir al derecho penal para poner fin a los abusos cometidos por las compañías, inclusive el controlar de alguna manera su actuar en el tráfico económico y jurídico. Es tal la facilidad y frecuencia con las que estas cometen delitos patrimoniales que se ha tenido que desmitificar el principio aludido de societas delinquere non potest.
Actualmente la sociedad exige una cultura empresarial de fidelidad al derecho. La libertad de organización societaria tiene como contrapartida una estricta responsabilidad por las consecuencias de sus actividades, a efecto de mantenerla dentro de los márgenes de riesgo permitido. La empresa moderna deja de ser un mero actor económico basado en la lógica del costo-beneficio para convertirse en una persona jurídico penal orientada por un esquema de derechos y deberes, para desincentivar que su objeto social sea utilizado como instrumento para cometer delitos.
La criminalidad de la corporación se circunscribe a todos los delitos que sean realizados a través de ella para lesionar bienes jurídicos e intereses externos.
En razón de esto, la propuesta de reforma al CPF busca sancionar esta índole de crímenes, y la potestad punitiva estará dirigida, principalmente, a los delitos ambientales, fiscales, patrimoniales y contra la salud.
Cabe recordar que las sociedades son reconocidas por la ley como personas independientes con derechos autónomos distintos a los de sus socios y a los de sus órganos, con una capacidad de decisión propia, y cuya existencia se justifica en el cumplimiento de un fin social legítimo. Esta finalidad societaria se encuentra prevista en los estatutos sociales y bajo ningún supuesto se podría pactar como tal el desarrollo de conductas ilícitas.
Problemáticas
El primer punto a considerar es que una de las razones por las cuales se ha aventurado a regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la complejidad existente en el imputar a una sola persona el resultado proveniente de un acto realizado mediante el velo de la sociedad, ya sea por consideraciones de la propia estructura organizacional, o porque algunos tipos penales están construidos de una forma que, si se responsabilizase a un sujeto, se violarían las reglas de imputación establecidas en la dogmática jurídico-penal.
Tal dificultad surge porque en una empresa se distribuyen competencias y se traslada la toma de decisiones a niveles inferiores, por lo cual, al intentar fincar la responsabilidad por una conducta delictiva, esta se ve diluida en el propio organigrama, imposibilitando la imputación directa.
Por eso, será justo la indebida organización de una empresa la que erigirá la propia base para imputarla penalmente, pues esta será responsable cuando un delito sea cometido en virtud de sus actividades, y además, no pueda ser atribuido a una persona en concreto (al no existir una vinculación entre la corporación y alguno de sus miembros).
El elemento central de la discusión es resolver cuáles serán los presupuestos en los que se imputarán a una compañía los actos de sus integrantes, en los que se use el velo corporativo para encubrir sus ilícitos.
Asimismo, se habrá de desentrañar si una persona jurídica, como ente incorpóreo y carente de voluntad propia, puede ser culpada por una acción realizada en su nombre, aun cuando no exista exteriorización de la intención de cometer un delito.
Naturaleza del cargo
Una de las posturas que han saltado a los reflectores es la atinente a la esencia del empleo, es decir, hasta qué punto las corporaciones intentan que las acciones de un individuo sean cometidas al amparo de sus funciones como trabajador para ocultar la conducta ilícita cometida en nombre de la empresa.
Lo anterior cobra relevancia si se pondera la inviabilidad de inculpar a una persona que actuase en un ámbito carente de una autorización corporativa, ya que para imputar penalmente a una compañía es imperioso que el resultado de las actos ilícitos conlleven un beneficio para esta, o de lo contrario sería necesario revisar la imputación a título personal.
Esto es fundamental en el tema de las autorizaciones, toda vez que si un sujeto ejecuta actos prohibidos por la empresa, no podrían ser imputados a su empleadora.
A pesar de ello, si dentro de una compañía se tuviese un defecto en la organización, se abriría la probabilidad de fincarle responsabilidad, ante la incapacidad de atribuir un ilícito a un solo individuo, siempre y cuando se hubiese actuado en beneficio de aquella.
¿Cómo prevenir?
Todos los riesgos descritos justifican la necesidad de acceder a figuras de derecho corporativo capaces de anticipar si existe o no un defecto organizacional que facilite el que una compañía sea empleada para cometer ilícitos: due diligence y compliance programme.
La implementación de un programa de cumplimiento de normas funge como un escudo protector contra la vicarious liability, término utilizado en el derecho anglosajón para imputar al superior por lo realizado por sus subordinados.
Echar mano de estas herramientas posibilita inspeccionar si la estructura orgánica de una empresa permite detectar la existencia de una conducta antisocial y hacer lo conducente para evitar su consumación.
Si el ente colectivo no cuenta con dichos mecanismos de seguridad, actualizará el defecto en su organización que facultará al Estado para imponerle una sanción de índole penal, siempre que se verifique que el órgano administrativo competente omitió hacer lo correspondiente para evadir la comisión de la infracción.
Por lo tanto, como la base de la responsabilidad está fundada con un hecho negativo, es decir, en un no hacer, el abanico de posibilidades para acreditar un fallo estructural en la persona moral es extenso, y de ahí que sus órganos y representantes están obligados a desarrollar los instrumentos que dificulten la comisión de ilícitos.
Contenido de la reforma
Responsabilidad
Lo primero que salta a la vista es la intención del legislador de engendrar una normatividad aplicable a la operatividad de una empresa, es decir, limitar funciones, así como acotar al interior las competencias de los empleados para hacer factible la individualización de la responsabilidad hacia quien lleve a cabo la conducta ilícita.
No se trata solo de fincar responsabilidad a las corporaciones, sino de conminarlas a trabajar en controles internos que les auxilien a identificar a las personas que sean desleales con los fines empresariales o cometan ilícitos bajo su amparo.
Lo anterior implica que el hecho ilícito será imputado a una persona jurídica en la medida en la que el defecto de organización sea atribuible a un conjunto de decisiones individuales diversas, y de carácter impreciso, que conduzcan a que en el momento del hecho existiera una política corporativa de cumplimiento a la legalidad insuficiente.
En ese sentido, las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos, por cuenta o a nombre de las mismas, por sus agentes, representantes legales, administradores, socios o accionistas de acuerdo con los siguientes lineamientos (art. 13 Bis, CPF):
- no serán penalmente responsables las personas jurídicas de naturaleza pública
- la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas por los actos o hechos delictuosos realizados por cuenta o a nombre de aquéllas
- la transformación regular de una persona moral con otra forma jurídica, denominación o razón social no será obstáculo para la aplicación de las consecuencias jurídicas
- cuando se lleve a cabo la fusión o escisión de una persona jurídica, no será obstáculo para aplicar las sanciones a la nueva persona o a la escindida
- la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por sus agentes, representantes legales, administradores, socios o accionistas, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
- Cabe mencionar que este punto contiene implícito el defecto referido en la organización de una corporación.
Delitos
La responsabilidad para las corporaciones solo será viable ante la existencia de ciertos delitos. En ese tenor, el artículo 13 Ter del CPF prescribe que la responsabilidad penal de las personas jurídicas solamente procederá respecto de los siguientes delitos:
- contra la salud
- revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática
- cometidos por servidores públicos
- perpetrados en contra de las personas en su patrimonio
- encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita
- contra el medio ambiente y la gestión ambiental
- los regulados en el Título Cuarto del CFF y los provenientes del Título Séptimo de la Ley de la Propiedad Industrial
Excepciones
En este apartado se prevé que no serán penalmente responsables las personas jurídicas cuando concurran las circunstancias siguientes (art. 17 Bis, CPF):
- la persona jurídica haya cumplido con la normatividad gubernamental respectiva aplicable al caso
- los órganos de la persona jurídica, responsables de dirigir o supervisar al agente que cometió el delito, hayan cumplido con las normas técnicas de cuidado exigibles en el caso concreto
Sanciones
Estarán encaminadas a proveer un castigo justo, un efecto preventivo de futuras conductas ilícitas y a generar incentivos para que las organizaciones mantengan mecanismos internos de prevención, detección y aviso de conductas delictivas.
Dentro de este rubro, se señala que se podrán imponer, de acuerdo con la gravedad del delito, una o varias de las penas y medidas de seguridad siguientes (arts. 24 Bis y 50, Ter, CPF):
- suspensión: consistirá en la cesación de toda actividad de la persona jurídica por un plazo de tres meses a cinco años
- prohibición de realizar determinadas operaciones: existirá una imposibilidad de llevar a cabo determinadas actividades comerciales y a participar en licitaciones públicas o contratar con las entidades de la administración pública federal por un periodo de tres meses a cinco años
- remoción: se sustiuirá al administrador por uno designado por el juez, durante un periodo de uno a tres años a propuesta de los socios o asociados que no hubiesen tenido participación en el delito
- decomiso
- multa
- publicación de sentencia
- disolución: implicará concluir definitivamente toda actividad social, además de que no podrá volverse a constituir por las mismas personas en forma real o encubierta
Por otro lado, el numeral 50 Ter indica que al imponer las penas y medidas de seguridad, el juez tomará las medidas pertinentes para dejar a salvo los derechos de los trabajadores y terceros, así como aquellos otros derechos que sean exigibles frente a otras personas, derivados de actos celebrados con la sancionada.
Atenuantes
Por último, el CPF prescribe la posibilidad de disminuir el impacto de las penas y medidas de seguridad previstas en el artículo 24 Bis hasta en una tercera parte, si la persona jurídica acepta su participación en la comisión del delito o si colabora en la etapa de la investigación, dotando de información efectiva, a la autoridad competente, para esclarecer los hechos y procesar a los probables responsables de la comisión del delito, por medio de sus representantes legales. La colaboración con las autoridades excluye la posibilidad de decretar la disolución de la persona jurídica (art. 76 Bis, CPF).
Recomendaciones
Sin lugar a dudas, la incorporación de la responsabilidad penal de las empresas abrirá un nuevo paradigma, por lo que será indispensable replantear los esquemas corporativos y fijar una especial importancia en implementar los esquemas que permitan transparentar la forma en que se conducen los miembros de la administración.
Entonces, para evitar la imputación de una compañía será aconsejable diseñar verdaderos programas de cumplimiento, con una vulneración difícil de lograr. Al respecto, algunos sectores académicos sostienen que los puntos indispensables a considerar son:
- existencia de un código de conducta estricto
- supervisión de los esfuerzos de cumplimiento por parte de personal calificado
- no delegación de poderes discrecionales de los administrativos en personal con visibles tendencias delictivas
- reforzamiento de los sistemas efectivos de control y auditoría
- comunicación efectiva de los estándares y procedimientos antes mencionados
- endurecimiento de procesos de selección de personal, así como de los disciplinarios ante la detección de infracciones
- adopción de medidas sancionadoras frente a la comisión de faltas
Comentario
El debate en el tema tiene mucho camino por andar. Los litigios que busquen generar precedentes para establecer la imposibilidad de sancionar penalmente a las empresas vendrán en cascada, y corresponderá a nuestras instituciones lograr que su aplicación sea asequible y ponderada, y no una figura de la que se abuse, ante la ausencia de investigaciones eficientes que detecten quién verdaderamente resulte responsable en la comisión de una conducta ilícita.
