Las sociedades mercantiles son una figura vital para el desarrollo del comercio y se definen como los entes mediante los cuales diversas personas se obligan mutuamente a combinar recursos o esfuerzos para la realización de un fin común. Su naturaleza le brinda una personalidad jurídica propia, es decir, crea un sujeto con una identidad distinta a la de sus socios, y, por ende, capaz de engendrar derechos y obligaciones, y para conciliar esa naturaleza colectiva, surge la celebración de asambleas, como las herramientas para organizar la adopción de acuerdos que rijan su rumbo, así como para garantizar que todos los socios estén informados. Justo por estas razones, se estudiarán sus características, marco regulatorio, y puntos controvertidos.
En la legislación nacional estas personas morales nacen de la declaración de la voluntad contractual, implicando que su operación está delimitada por múltiples intereses que no siempre coinciden con el social, incluso cuando esto debería ser lo ideal.
Marco regulatorio
La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) determina que las asambleas tienen como principal función la toma de decisiones relacionadas con el rumbo comercial y financiero de una empresa, salvaguardando así el bien común de los socios y la debida transparencia en sus asuntos, al ser su órgano supremo encargado de acordar y ratificar todos sus actos u operaciones (art. 178).
La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, acordará y ratificará todos los actos u operaciones de esta. Sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe.
Sin menoscabo de la existencia de dicho cuerpo rector, existen dos tipos de asambleas: ordinarias y extraordinarias, las cuales se elegirán de acuerdo con el asunto a tratar.
Serán ordinarias todas las que se reunan para, además de la orden del día, llevar a cabo (arts. 179, 180 y 181, LGSM):
- la discusión, aprobación o modificación del informe de los administradores
- el nombramiento del administrador y de los comisarios, y en su caso, determinar sus emolumentos
- cualquier asunto que no esté dentro de los reservados para las extraordinarias, a saber (art. 182, LGSM):
- prórroga de la duración
- disolución anticipada
- aumento o reducción del capital social
- cambio del objeto o de la nacionalidad
- transformación
- fusión
- emisión de acciones privilegiadas y de goce
- amortización de acciones
- emisión de bonos
- en general, cualquier otra modificación del contrato social
Sin importar de qué clase de asamblea se trate, se deberá efectuar en el domicilio social (art. 179, LGSM).
En cuanto a la peridiocidad, solo la ordinaria tiene como regla el celebrarse por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social o en la época que hubiese sido fijada en el contrato (art. 181, LGSM).
Dada la importancia de las asambleas, la LGSM prevé una serie de requisitos que deben satisfacerse para garantizar la legalidad de la toma de acuerdos.
Convocatoria
Antes de la celebración de una asamblea, debe existir forzosamente una convocatoria, definida como el aviso difundido por medios electrónicos a través del sistema de publicaciones de sociedades mercantiles (a cargo de la Secretaría de Economía), por medio del cual se hace un llamado a los accionistas para esa reunión (art. 186, LGSM).
Tal difusión se materializará con la anticipación señalada en los estatutos o en su defecto, 15 días antes de la fecha indicada para que la asamblea se lleve a cabo, pudiéndola realizar:
- el administrador o el consejo de administración
- comisarios (art. 183, LGSM)
- los accionistas que representen cuando menos el 33 % del capital social. En esta hipótesis, se solicitará por escrito al administrador o a su similar, destacando los asuntos a tratar (art. 184, LGSM)
- la autoridad judicial, si se hubiese actualizado el supuesto anterior, y se negara la realización de la convocatoria, o no se hiciera en los 15 días siguientes a la petición (art. 184, LGSM)
- el titular de una sola acción, en el evento de que no se hubiese celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos o cuando las celebradas no se hubiesen ocupado de revisar el informe de los administradores y comisarios, o en su caso, del nombramiento de estos (art. 185, LGSM)
La falta de divulgación de la convocatoria podrá acarrear la nulidad de los pactos conciliados en ella, a menos que al momento de la votación hubiese estado representada la totalidad de las acciones (art. 188, LGSM).
Requisitos
La convocatoria contendrá la orden del día y será firmada por quien la realice, y de no ser así será nula cualquier resolución adoptada en la asamblea (arts. 187 y 188, LGSM).
A pesar de no existir mayores exigencias legales que las aducidas con anterioridad, la práctica ha evidenciado que no se está observando la finalidad de la orden del día: asentar puntualmente cada uno de los temas que se abordarán en la reunión, de modo tal que el socio esté consciente de la importancia de la asamblea.
Lo anterior se estima así, pues por lo general minimizan dicho objetivo y solo asientan como orden del día la leyenda de “Asuntos varios”, dando pie a que se traten asuntos no determinados.
Bajo este lineamiento, se podrían tomar resoluciones de importancia, sin que los socios hubiesen sido debidamente advertidos por la convocatoria, provocándoles un perjuicio e incluso posibles fraudes.
Frente a este panorama es posible vislumbrar la posibilidad de que algún socio demande la nulidad de una resolución acordada en una asamblea aduciendo que no se mencionaron los tópicos respectivos en la orden del día, no obstante, como la LGSM es omisa en señalar el alcance de esta formalidad, podría estimarse que tal resolución fue legalmente adoptada y convertirse en obligatoria para el accionista ausente o disidente, en términos del artículo 200 de la LGSM.
Por otro lado, el requisito de la firma es un tópico bastante menospreciado y su inobservancia podría dar lugar a una ilegalidad. Lo más recomendable es que se verifique que quien asiente la rúbrica esté facultado para realizar la convocatoria en términos del numeral 183 de la LGSM.
Segunda convocatoria
Si la asamblea no se hubiese celebrado el día señalado para tal efecto, es indispensable una segunda convocatoria expresando dicha circunstancia y cumpliendo los mismos requisitos necesarios para la primera (art. 191, LGSM).
La LGSM es omisa en agregar más requisitos para la segunda convocatoria, sin embargo, se puede vislumbrar que la intención del legislador fue darle una segunda oportunidad a los socios que no se hubieran enterado de la primera convocatoria, de asistir a la asamblea.
Asamblea aplazada
Sin menoscabo de lo anterior, el artículo 199 de la LGSM indica que a solicitud de los accionistas que reúnan el 25 % de las acciones representadas en una asamblea, se aplazará, para dentro de tres días y sin necesidad de nueva convocatoria, la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. Este derecho se podrá ejercitar solo una vez para la misma cuestión.
Verificación de la asamblea
Asistencia
Las asambleas constituyen el máximo órgano de toma de decisiones dentro de una compañía, por lo cual, únicamente debe estar concurrida por los socios, pero lo anterior no impide que estos puedan ser representados por apoderados, aun siendo terceros extraños a la sociedad.
La referida representación deberá seguir las instrucciones que al respecto estipulen los estatutos, y ante su omisión bastará hacerlo por escrito sin que se puedan exigir mayores formalidades.
Inversamente a esta posibilidad tan simple de representación, es menester observar la limitación existente para que los administradores o comisarios de la empresa puedan actuar como mandatarios, y que a pesar de la prohibición, en la práctica es muy común (art. 192, LGSM).
¿Quién preside?
La reunión será dirigida por el administrador único o por el consejo de administración, y a falta de ellos, por quien fuere designado por los accionistas presentes, a menos que en el contrato social exista un pacto en contrario (art. 193, LGSM).
Cuórum
Una asamblea ordinaria se considerará legalmente reunida cuando esté representada, por lo menos, la mitad del capital social, y las resoluciones solo serán válidas si se toman por la mayoría de los votos presentes (art. 189, LGSM).
Las extraordinarias requerirán para su legal constitución la exhibición de las tres cuartas partes del capital social, y las decisiones se adoptarán por el voto de las acciones que conformen la mitad del capital social (art. 190, LGSM).
¿Cómo se desarrolla?
Para verificar la legalidad de la asamblea a celebrar se examinará que esté reunido el cuórum necesario conforme al tipo de asamblea, y únicamente de ese modo se declarará la legal instancia.
El acto, incluso sin sustento legal, generalmente se desarrolla mediante el nombramiento de lista para exponer a la asamblea cuál es el número de acciones que se encuentran representadas.
Conflicto de intereses
La LGSM prescribe que si un accionista tiene por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad en una operación específica, deberá abstenerse de toda deliberación relativa a esta, pues de contravenir esta prohibición, aquel será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para la validez de tal determinación (art. 196).
Este veto jurídico se soporta en la voluntad colectiva que justifica la creación de una persona moral, por lo cual, es imperioso el establecimiento de candados que impidan a los socios actuar atentando contra aquella y el interés grupal, anteponiendo su ganancia personal.
De igual manera, los administradores y los comisarios no votarán en las deliberaciones relacionadas con la aprobación de los informes que están obligados a presentar en términos de los numerales 166, fracción IV y 172 (información financiera anual y el relativo a la veracidad, suficiencia y razonabilidad del financiero).
En el evento de que se conculque la previsión anterior, la resolución será nula cuando sin el voto del administrador o comisario no se habría logrado la mayoría requerida (art. 197, LGSM).
Actas
La principal carácterística de las actas es que deben reflejar la verdad, conteniendo una declaración o reproducción del negocio jurídico tratado en una asamblea.
En este tema resalta que ni la legislación civil o la mercantil describen las formalidades de las actas de asamblea, lo que no es impedimento para asegurar que en estas se vele por la seguridad jurídica de los socios o accionistas.
Por eso se identifican ciertos requisitos para apreciar la legalidad de una acta:
- asentar la fecha y lugar de su celebración, proocurando que esta se hubiese llevado a cabo en un día y horario prudente, de manera que no se ponga en duda su legalidad
- nombre de los asistentes y el número de acciones que cada uno de ellos represente
- información de la persona que hubiese presidido la asamblea y en caso de haber asistido, de los comisarios
- la orden del día, que si bien es un requisito de la convocatoria, el insertarlo en el acta permite correlacionar los acuerdos adoptados en ella con la citada orden, y de esa forma guarecer su validez
- declaración de los acuerdos y de la votación por medio de la cual se llegó a los mismos
- de existir errores, la manera más adecuada de corregirse es el testarlos y salvarlos al final del acta
Las actas se asentarán en el libro que lleve la compañía y serán firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea, así como por los comisarios que concurran.
Aunado a lo anterior, si se trata de una asamblea extraordinaria, el acta resultante tendrá que ser protocolizada ante fedatario público (art. 194, LGSM).
Nuevos derechos corporativos
Derivado de la miscelánea mercantil del 6 junio de 2014 se realizaron cambios trascendentales la LGSM y lo atinente a las sociedades anónimas con la finalidad de permitir nuevos derechos corporativos a través de las asambleas de accionistas.
Así, los accionistas podrán acordar entre ellos derechos corporativos especiales, conocidos como el de arrastre u obligación de venta (Drag-Along) y el de adhesión o venta conjunta (Tag-Along).
El primero de estos confiere a determinados accionistas la oportunidad, en el supuesto de recibir una oferta de un tercero para comprar una parte o la totalidad de su participación accionaria, de obligar (arrastrar) a otros a vender sus acciones en la misma proporción; por su parte, el segundo otorga a los socios minoritarios la posibilidad para forzar a incluirlos en la oferta, bajo los mismos términos y condiciones.
Los accionistas, por conducto de sus asambleas generales, podrán convenir entre ellos (art. 198, LGSM):
- derechos y obligaciones que sienten opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, como que uno o varios accionistas:
- solamente puedan enajenar la totalidad o parte de sus tenencia accionaria, cuando el adquirente se obligue también a obtener una proporción o la integridad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales términos
- puedan exigir a otro socio la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria, si aquellos aceptan una oferta de adquisición, en iguales condiciones
- tengan derecho a enajenar o adquirir de otro accionista, quien estará obligado a enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio determinado o determinable
- queden obligados a suscribir y pagar cierto número de acciones representativas del capital social
- acuerden otros derechos y obligaciones de naturaleza análoga
- enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia (al tanto), con independencia de que estos se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas
- acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en las asambleas
- convenios para la enajenación de sus acciones en oferta pública
Entonces, la vía para adoptar estas prerrogativas especiales será mediante la celebración de asambleas y los acuerdos regirán a partir de que el acta proveniente de esa reunión sea inscrita en el libro respectivo que al efecto lleve la sociedad, si se aprecia el texto del artículo 194 de la LGSM.
Impugnación de la asambleas
Derivado de la complejidad en la adopción de acuerdos se prevén dos figuras para contrarrestar la inamovilidad de los acuerdos o resoluciones pactados en las asambleas: la nulidad y el derecho de oposición. La primera se usa para buscar su ineficacia total o parcial, la segunda para suspender sus efectos, en ambas hipótesis, de las resoluciones en las asambleas.
Ambas instancias son reguladas de manera deficiente en la normatividad mercantil, aunado a que tampoco precisa cuál es el procedimiento judicial, sin embargo, en cualquiera de los supuestos su aplicabilidad guarda relación directa con la falta de cumplimiento de los requisitos prescritos para garantizar la legalidad de la toma de acuerdos.
Nulidad
La nulidad es una situación jurídica que provoca que un acto no despliegue sus efectos legales retrotrayéndose al momento de su celebración, porque aquel contiene vicios que afectan su legalidad.
Al respecto, el Código Civil Federal (CCF) refiere que la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto producirá su nulidad, ya sea relativa o absoluta (art. 2225).
La nulidad absoluta no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie aquella por el juez (art. 2226, CCF). Por su parte, la relativa se configurará cuando sobrevenga la falta de forma señalada por la ley, así como por error, dolo, violencia, lesión e incapacidad de cualquiera de las partes que hubiesen intervenido (art. 2228, CCF).
Al nivel de la LGSM es necesario distinguir la nulidad en tres niveles, aplicables a:
- los pactos o cláusulas (inciden en el contrato social), pues la propia LGSM prescribe la ineficacia de las estipulaciones que infrinjan sus disposiciones, es decir,
de convenirse alguna cláusula que contravenga el texto legal, esta no producirá efectos jurídicos.
Sirven como ejemplos los siguientes: - los que excluyan a uno o más socios de la participación de las ganancias (art. 17, LGSM)
- el reparto de dividendos hecho sin antes haber reintegrado o reducido las pérdidas del capital social o sin haber aprobado los estados financieros que arrojen la existencia de las ganancias (arts. 18 y 19, LGSM)
- celebración de las asambleas, en este tipo de nulidad se busca dejar sin efectos aquellas oficiadas en donde se vulnera a la LGSM, verbigracia:
- las que se hagan fuera del domicilio social (art. 179)
- se publiquen convocatorias sin la orden día y la firma de quien la esté llevando a cabo (art. 187)
- sin cuórum de asistencia (arts. 189 y 190)
los acuerdos de las asambleas, esta nulidad se extrae del texto del artículo 200 de la LGSM al sostener que las resoluciones legalmente adoptadas por las asambleas de accionistas serán obligatorias para los ausentes o disidentes, por lo tanto, se entiende que aquellas sin esas características no serán forzosas para los socios.
Dentro de esta categoría se localizarán todos los supuestos en los que se tomen acuerdos en contravención a los requisitos de legalidad prescritos por la LGSM como:
- los aprobados en asambleas efectuadas sin haber observado los requisitos legales para hacerlas
- las resoluciones adoptadas sin la mayoría de votos señalada por la ley
Derecho de oposición
La prerrogativa de oposición está enfocada a la protección de las minorías dentro de una corporación.
La LGSM puntualiza que los accionistas con una representación del 25 % del capital social podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas, siempre que se satisfagan los siguientes requisitos (art. 201):
- la demanda se presente dentro de los 15 días siguientes a la clausura de la asamblea
- los reclamantes no hubiesen concurrido o hubiesen votado en contra de la resolución
- la demanda indique la cláusula del contrato social o precepto legal infringido y el concepto de violación
Adicionalmente, en esta vía se permite la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas, para lo cual el juez fijará fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad (art. 202, LGSM).
Cabe mencionar que el porcentaje referido fue disminuido del 33 % al 25 % en virtud de la miscelánea mercantil aludida en párrafos anteriores.
Reflexiones
Las asambleas son el tejido muscular que hace latir el corazón de una empresa, pues con ellas se vigila el actuar de los administradores y comisarios; se decide su rumbo, acuerdos comerciales y políticas internas; se reparten dividendos; se adoptan derechos corporativos, entre otras cuestiones.
La importancia de estas reuniones respalda la rigidez que se debe seguir al momento de celebrarlas, ya que es trascendental garantizar que las resoluciones sean legalmente válidas e inamovibles, porque de lo contrario se retrasaría el actuar diario de la empresa, y además, se incurriría en gastos innecesarios para desahogar esas impugnaciones.
