La fotografía más allá de una técnica, es un arte que lleva implícita la visión de quien captura la imagen, junto con sus técnicas o preferencias respecto de la luz, composición, entre otras cuestiones que la van enriqueciendo. Se convierte en un producto complejo derivado de la creatividad y racionalidad humana, y por ende, protegida por el derecho de autor.
Con el avance de la tecnología, es común que un gran sector de la población utilice fotografías que encuentra en la web sin siquiera preguntarse a quién pertenece o si está sujeta a una protección de autoría.
Frente a ese panorama, es imperioso recordar que el derecho de autor está definido en la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) como el reconocimiento que hace el Estado a favor de todo creador de obras literarias y artísticas, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal —morales y patrimoniales— (art. 11).
Las prerrogativas reconocidas por la LFDA abarcan diversas ramas, siendo la fotográfica una de ellas (art. 13, fracc. XII).
Todas las obras de creación original susceptibles de ser divulgadas o reproducidas en cualquier formato, serán protegidas desde el momento en que se fijen en un soporte material. En el caso de la fotografía, estarán bajo el resguardo de la LFDA desde que la captura se fije en la película sensible en las analógicas, o en los sensores o memorias en las digitales.
Entonces, cualquier fotógrafo, sin importar que sea profesional o no, sino por el solo hecho de su propia obra, disfruta en exclusiva de los dos derechos que le otorga la LFDA: moral (permite tomar medidas para que el autor preserve sus vínculos personales con su obra) y patrimonial (faculta al autor para obtener una retribución monetaria por su uso).
El derecho moral se considera unido al autor y es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable, además de que él es el único, primigenio y perpetuo titular, quien podrá en todo tiempo:
- elegir si su obra se divulgará y en qué forma, o se mantendrá inédita
- exigir el reconocimiento de su calidad de autor respecto de la obra por él creada y la de disponer que su divulgación se efectúe como anónima o seudónima
- conminar el respeto a la creación, oponiéndose a cualquier deformación, mutilación, u otra modificación, así como a toda acción o atentado que le cause demérito o un perjuicio a la reputación de su autor
- modificarla
- retirarla del comercio
- oponerse a que se le atribuya una obra que no es de su autoría
En paralelo, el derecho patrimonial le da al autor la prerrogativa de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación, en cualquier forma, dentro de los límites que establece la LFDA y sin menoscabo de la titularidad de los derechos morales. Podrá gozar de este derecho no solo el autor (originario), sino también el heredero (derivado) o algún adquirente en virtud del título (arts. 25 y 26).
Asimismo, este derecho implica que el autor y su causahabiente perciban una regalía por la comunicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio, debiendo ser pagada por quien realice la comunicación directamente al autor (art. 26 Bis, LFDA).
Con dichas disposiciones se pone en claro que al utilizar una fotografía, aun cuando se encuentre disponible en la web, sin otorgar el crédito al autor o pagar las regalías correspondientes por hacerlo, constituye una violación a los derechos morales y patrimoniales del autor, y por ende, a las disposiciones de la LFDA.
No obstante, cuando se está en presencia del retrato de una persona, este solo podrá ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes, pues la imágen personal es un derecho humano que está por encima del derecho de autor.
Ergo, antes de emplear cualquier fotografía revise si es de uso libre, o en su caso, si se trata de un retrato, será imperioso contar con la autorización expresa del protagonista para usarlo.
