Mutuo y préstamo mercantil ¿iguales?

La celebración de operaciones de crédito en las que se entrega una suma de dinero para que este sea regresado en un tiempo determinado está presente en la operación diaria de los negocios, sin embargo, estas no son exclusivas de ese ámbito y se extienden hasta quienes no hacen del comercio su ocupación ordinaria.

Frente a este panorama las disposiciones legales prevén dos contratos cuyo objeto es el mismo: mutuo y préstamo mercantil, empero, existen diferencias entre ambos. En razón de esto, ofrecemos a nuestros lectores un análisis sobre las características que los separan, partiendo del concepto de cada uno, para estar en posibilidad de saber cuál elegir.

Es justo la distinción entre el tipo de personas que celebran estas operaciones la que justifica la existencia de ambos actos, ya que uno está regulado por el Código de Comercio (CCom) y el otro por el Código Civil Federal (CCF) o el de las entidades federativas.

Préstamo mercantil

Es el contrato por el cual una persona se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles a otra, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie o calidad, contrayéndose bajo el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinarán a actos de comercio y no para necesidades ajenas a este. También se presumirá mercantil el préstamo contraído entre comerciantes (art. 358, CCom).

El contrato de préstamo podrá realizarse respecto de (art. 359, CCom):

•  dinero, en el que el deudor devolverá una cantidad igual a la recibida, sin que esta disposición sea renunciable

• títulos o valores, en este supuesto el pago se efectuará devolviendo otros tantos de la misma clase o idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario
• especie, se refiere a los bienes objeto del contrato que sean distintos a los dos anteriores, y en este el deudor reintegrará la misma cantidad, calidad y especie recibida         

Interés

El CCom prevé de forma predeterminada que en este contrato se fijarán intereses, al señalar que los deudores que demoren el pago de sus deudas, satisfacerán desde el día siguiente al del vencimiento, ya sea el interés pactado o el legal a raíz del seis por ciento anual (art. 362, CCom).

Lo anterior se justifica en la propia naturaleza del convenio, ya que este se utiliza en el comercio, por lo cual se busca la especulación comercial (ganancia).

Toda prestación pactada a favor del acreedor que conste precisamente por escrito se reputará interés (art. 361, CCom).

Además, los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses, pero sí serán susceptibles de ser capitalizados (art. 363, CCom).

No obstante, si el acreedor recibiere capital sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, se extinguirá la obligación del deudor respecto de los mismos. Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputarán primeramente a los intereses por orden de vencimiento, y después al capital (art. 364, CCom).

Obligaciones

Se puede estimar como una obligación genérica el que el acreedor trasfiera la propiedad del objeto del contrato, y una vez transcurrido el lapso convenido, el deudor lo restituya.

También es un deber del deudor que el bien objeto del contrato sea destinado forzosamente al comercio.

Terminación

De forma genérica, un préstamo finalizará una vez que las obligaciones descritas en él sean completadas, es decir, que cada una de las partes ha acatado sus cláusulas.

En este contrato, la terminación natural se dará una vez que el deudor reponga la cosa que hubiese recibido en préstamo.

Al respecto, en los préstamos por tiempo indeterminado no podrá exigirse al deudor el pago, sino hasta después de los 30 días siguientes a la interpelación realizada, ya sea judicial o extrajudicial ante notario o frente a dos testigos (art. 360, CCom).

Asimismo, toda vez que los contratos nacen de la voluntad de las partes para obligarse, también será posible extinguirlos mediante muto acuerdo, es decir, que el acreedor renuncie a su derecho y remita, en todo o en parte, las prestaciones al deudor.

Por último, la rescisión es otra forma más de concluir este contrato, y se configurará debido a que una de las partes incumplió algunas de las cláusulas acordadas.

Mutuo

Está regulado en el artículo 2384 del CCF y se define como el contrato por el cual una parte (mutuante) se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles a otra persona (mutuario), quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

A pesar de que en este contrato el objeto puede versar sobre cualquier bien fungible, es decir, cualquiera que pueda ser reemplazado por otro de la misma especie, calidad y cantidad, lo más común es que aquel se centre en una suma de dinero.

Por regla general, tanto la entrega de la cosa prestada como su restitución, se harán en el lugar convenido (art. 2386, CCF). De no pactarse un lugar específico, se observarán las siguientes reglas (art. 2387, CCF):

• el bien prestado se entregará en el lugar donde se encuentre
• la restitución se hará, si el préstamo consiste en efectos, en el lugar donde se recibieron. Si consiste en dinero, en el domicilio del deudor, observándose lo dispuesto en el artículo 2085 (el deudor que después de celebrado el contrato mudare voluntariamente de domicilio, deberá indemnizar al acreedor de los mayores gastos que haga por esta causa para obtener el pago. De la misma manera, el acreedor indemnizará al deudor cuando debiendo hacerse el pago en el domicilio de aquel, cambia voluntariamente de domicilio)

Cuando el préstamo verse sobre dinero, el deudor pagará devolviendo una cantidad igual a la que hubiese recibido de conformidad con la ley monetaria vigente al tiempo de hacerse el pago, sin que la prescripción sea renunciable. Si se pacta que el pago deba hacerse en moneda extranjera, la alteración que esta experimente en valor será en daño o perjuicio del mutuario (art. 2389, CCF).

En este punto, cabe recalcar que la moneda de curso legal en nuestro país cuenta con poder liberatorio para el pago de obligaciones, es decir, que aun cuando un préstamo se pacte en divisas, el acreedor estaría compelido a aceptar que el deudor le realice el pago con pesos mexicanos (arts. 2o y 4o, Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos).

Obligaciones

El mutuante estará compelido a transferir la propiedad del bien del contrato, y además será responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conocía los defectos y no le dio aviso oportuno a este (arts. 2384 y 2390, CCF).

Por su parte, el mutuario estará obligado a devolver otro tanto del bien objeto del acto de la misma especie y calidad.

Con interés

Por regla general, el mutuo se celebra sin interés de por medio, pues su naturaleza no es comercial, y por ende, no se busca obtener una ganancia.

No obstante, el CCF permite estipular un interés por el mutuo, ya sea en dinero o en género (arts. 2393).

Será posible fijar dos tipos de intereses (arts. 2394 y 2395, CCF):

• legal: será del nueve por ciento anual
• convencional: pactado por las partes, pudiendo ser mayor o menor al legal. Sin embargo, cuando este sea tan desproporcionado que fundadamente haga creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de este, el juez podrá reducir equitativamente el interés hasta el legal (tomando en cuenta las especiales circunstancias del caso)

Si se conviene un interés más alto que el legal, el deudor, después de seis meses contados desde que se celebró el contrato, podrá reembolsar el capital, cualquiera que sea el plazo fijado para ello, dando aviso al acreedor con dos meses de anticipación y pagando los intereses vencidos (art. 2396, CCF).

Cabe mencionar que las partes no pueden, bajo pena de nulidad, estipular de antemano que los intereses se capitalicen y que produzcan intereses (art. 2397, CCF).

Terminación

De acuerdo con el CCF el mutuo crea una obligación de dar, por lo cual para extinguirla es menester hacer la restitución de la cosa ajena o el pago de lo debido junto con sus accesorios (intereses).

Entonces, el pago o cumplimiento será la entrega de la cosa o cantidad debida (art. 2602, CCF).

Asimismo, el pago se materializará del modo en que se hubiera pactado, y nunca podrá realizarse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o disposición legal. De igual manera, se efectuará en el tiempo designado en el contrato, a menos que se prevenga expresamente  (arts. 2078 y 2709 CCF).

Frente a la ausencia de previsión del tiempo en que deberá cubrirse, al tratarse de una obligación de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los 30 días siguientes a la interpelación que haga, ya sea judicial o extrajudicial ante un notario o frente a dos testigos (art. 2080, CCF).

Tratándose del mutuo con interés, las cantidades cubiertas a cuenta no se imputarán al capital mientras existan intereses vencidos y no pagados, salvo pacto en contrario (art. 2094, CCF).

Para acreditar el pago, el deudor tendrá el derecho de exigirle al acreedor el documento correspondiente, y de no obtenerlo, podrá detenerlo hasta que le sea entregado (art. 2088, CCF).

Diferencias

Tal como se aprecia de la tabla anterior, la distinción principal entre cada uno de ellos deriva del carácter de las personas contratantes. No obstante, su objeto es el mismo, y ante esta operación hay que observar los requisitos contenidos en la norma que los regule.

Ciertamente, el préstamo de dinero sin una regulación protectora puede llegar a lucrar excesivamente con la necesidad económica de las personas, generando una ganancia ilegal para los prestamistas mediante la estipulación de intereses desproporcionados o el cobro de intereses sobre intereses (anatocismo).

¿Qué se debe cuidar?

Sin importar por cuál de los dos contratos se decante, existen disposiciones ajenas tanto al CCom como al CCF que también los regulan, sobre todo si se trata de préstamos de dinero.

Protección al consumidor

Para los supuestos tanto de préstamo mercantil como de mutuo con interés, en términos de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), con la finalidad  de  evitar  la  publicidad  engañosa  y  abusiva,  los  métodos  comerciales coercitivos  y  desleales, así  como las prácticas y cláusulas abusivas, existen lineamientos para la operación y funcionamiento de las casas de empeño, aplicables a partir de enero de 2013.

Dentro  de  esta  regulación  estarán  comprendidas  como casas  de  empeño, los proveedores que sean personas físicas o sociedades mercantiles, no reguladas por leyes y autoridades financieras, que en forma habitual o profesional realicen u oferten al público contrataciones u operaciones de mutuo con interés y garantía prendaria (art. 65 bis, LFPC).

En seguimiento a tales lineamientos,  para  poder  operar  como  casa  de  empeño  se  requerirá  obtener  la inscripción en el Registro de Casas de Empeño por parte de la Profeco.

Bajo estas disposiciones y ante la opción de realizar actividades relacionadas con el ofrecimiento de préstamos, ya sean mercantiles o por mutuo, en los que la garantía sea una prenda, se tendrán que observar las limitaciones y requerimientos exigidos por la LFPC, so pena de incurrir en una infracción administrativa considerada como grave.

A pesar de ello, tales disposiciones solo serán obligatorias si se realizan de manera habitual o profesional los contratos de mutuo o préstamo mercantil, es decir, que constituyan el principal objeto del negocio, y que la obligación se garantice con una prenda.

En el evento de tratarse de un acto accidental, solo será necesario cubrir los requisitos que señala ya el CCF, ya el CCom.

Ley antilavado

La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) identifica ciertas operaciones (actividades vulnerables) que son susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, pues logran disolver la procedencia ilícita del dinero derivado de actividades delictivas infiltrándolo al sistema financiero.

En ese sentido, obligan a quienes celebren tales actividades a identificar y exhibir los reportes regulatorios (avisos) con la periodicidad señalada por la propia norma.

Al respecto, la fracción IV del artículo 17 de la LFPIORPI prevé al ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía, de otorgamiento de préstamos o créditos, con o sin garantía, por sujetos diversos a las entidades financieras. Estos actos serán identificables y solo se mandarán avisos por los que alcancen o superen las 1,605 veces el salario mínimo general vigente ($112,510.50).

Entonces, para saber si se está compelido o no a cumplir con esta norma, en primer lugar será menester examinar si la celebración del mutuo o de préstamo mercantil se realiza de forma habitual o profesional, es decir, que conforme el objeto principal de quien lo lleva a cabo, y en segundo lugar, los montos por los cuales se efectúe.

Usura

La usura es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como el interés excesivo en un préstamo o como la ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de algo, especialmente cuando es excesivo.

Si bien esta figura no está expresamente prohibida, el CCF sí prevé que cuando un interés sea tan desproporcionado que fundadamente haga creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de este, el juez podrá reducir equitativamente el interés hasta el legal (tomando en cuenta las especiales circunstancias del caso).

No obstante, el estudio de esta figura se ha ido focalizando en el Poder Judicial Federal al resolver las controversias que le han sido planteadas mediante la emisión de criterios jurisprudenciales. Así, se ha argumentado que la existencia de intereses usurarios son violatorios de los derechos humanos, pues se obtiene un provecho excesivo en perjuicio del deudor y su patrimonio.

Sirven como ejemplo de lo anterior la tesis de rubro: PAGARÉ. EL ARTÍCULO 174, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, PERMITE A LAS PARTES LA LIBRE CONVENCIÓN DE INTERESES CON LA LIMITANTE DE QUE LOS MISMOS NO SEAN USURARIOS. INTERPRETACIÓN CONFORME CON LA CONSTITUCIÓN [ABANDONO DE LA JURISPRUDENCIA 1ª./J. 132/2012 (10ª) Y DE LA TESIS AISLADA 1ª.CCLXIV/2012 (10ª)]., (1)en la cual se determina que la usura, a diferencia de la lesión, es una forma de explotación del hombre, y por ende, está inmersa dentro de la gama de los derechos humanos al atentar contra la propiedad privada.

Esa forma de planteamiento resultaba inadecuada si se atiende al artículo 1o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) que  especifica la obligación de todas las autoridades, dentro del ámbito de sus competencias, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales en que el país sea parte, aunado al correlativo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que establece que tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

En ese sentido, en la CADH se estima que la usura ocurre cuando una persona obtiene en provecho propio y de modo abusivo sobre la propiedad de otra, un interés excesivo derivado de un préstamo.

Por eso, en la tesis descrita se proclama que el artículo 174 de la LGTOC permite a las partes conciliar el interés en la suscripción de un pagaré, mas es susceptible de ser analizada conforme al texto constitucional (art. 1o) y convencional (art. 21), por lo que la libertad para acordar los réditos tendrá como límite la usura.

Tal interpretación no es restrictiva de la libertad que le asiste a las partes signantes para concordar los intereses, sino que únicamente pone como tope que estos no sean usurarios, resguardando así el derecho del hombre a la propiedad privada.

Paralelamente, este argumento conferirá al juzgador encargado de dilucidar una litis sobre el reclamo de intereses convenidos en un pagaré, a resolver de modo tal que evite dictar una condena al pago de intereses con los cuales una de las partes obtenga en provecho propio y de modo abusivo sobre la propiedad de su contraparte un interés excesivo.

De igual forma, este criterio será aplicable también en los acuerdos de carácter civil, según lo estipula la tesis titulada: INTERESES USURARIOS EN MATERIA CIVIL. DEBEN APLICARSE LAS MISMAS REGLAS QUE OPERAN EN LA MERCANTIL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tesis Aislada VI.2o.C.60 C (10a.), Registro 2009705, 7 de agosto de 2015,

(1) Nota: La presente tesis abandona el criterio sostenido en la jurisprudencia 1a./J. 132/2012 (10a.) y en la tesis aislada 1a. CCLXIV/2012 (10a.), de rubros: “INTERÉS USURARIO EN MATERIA MERCANTIL. CUÁNDO DEBE CONSIDERARSE QUE EXISTE Y EN QUÉ MOMENTO PROCESAL DEBE ESTUDIARSE.” e “INTERESES USURARIOS EN EL PAGARÉ. SUS CONSECUENCIAS.”, que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVII, Tomo 1, febrero de 2013, pp. 714 y 826, respectivamente.

Contradicción de Tesis 350/2013, Tesis Jurisprudencial 46/2014 (10a.)

Reflexiones

El éxito de cualquier contrato radica en la adecuada redacción de su contenido. Empero, para lograr hacerlo es imperioso conocer a profundidad no solo las necesidades de los contratantes, sino las disposiciones aplicables al caso en concreto.

Lo anterior servirá para garantizar la claridad de los derechos y obligaciones contraídos, y en lo sucesivo, evitará procedimientos largos y costosos.

En el caso del mutuo y préstamo mercantil es vital identificar cuál es el idóneo de acuerdo con el carácter de las partes. Además, cabe recordar que de presentarse alguna controversia, la vía procedente será determinada por el tipo de contrato.