Es inevitable que las áreas de cumplimiento de las empresas pongan especial atención en los rubros que marcarán tendencia en el 2016, pues debido a su novedad y reciente aplicación en el país, existe aún mucho desconocimiento.
Sirve de refuerzo de lo anterior la máxima jurídica que indica que la ignorancia no exime del cumplimiento de la ley, ya que ésta se rige por una presunción o ficción legal que señala que una vez llevada a cabo su promulgación, han de saberla todos.
Partiendo de dicha aseveración, omitir las nuevas regulaciones acarrearía la imposición de multas, e incluso, de otras sanciones de índole administrativo como inhabilitación para ejercer cargos de administrador o representante legal en otras corporaciones, sin menoscabo de las condenas patrimoniales considerables, además de las penas privativas de la libertad correspondientes.
Daño punitivo
El concepto de daño punitivo se introdujo recientemente al orden jurídico mexicano gracias al ejercicio interpretativo realizado por la Primera Sala Suprema Corte de Justicia de la Nación en la resolución de un amparo directo, en el cual condenó a la dueña de la cadena hotelera Mayan Palace, Admivac, al pago de una indemnización por 30 millones de pesos por el daño moral causado a los padres de la víctima fallecida por la negligencia y el descuido en su actuación.
En septiembre de 2010 un joven cayó en un lago artificial que se encontraba electrificado debido a un corto circuito en una bomba de agua sumergible, sobra decir, carente de mantenimiento. Además, el hotel no contaba con los servicios de personal calificado para responder a la emergencia ni para brindar los servicios médicos adecuados.
El fallo en comento prueba que la empresa incumplió con la normatividad aplicable a la prestación de servicios de hotelería y con sus deberes generales de cuidado.
Dicha sentencia fue aprobada por unanimidad de votos y el Ministro Arturo Zaldívar, quien la propuso, expresó que este es el primer precedente en México en el cual se hace una condena seria a una sociedad por un descuido en sus instalaciones que tuvo como resultado el fallecimiento de un joven.
Adicionalmente, se estableció que las indemnizaciones resultantes del daño moral, por un lado, deben ser justas, por ende el monto fijado para tal efecto tendrá que ser suficiente para resarcir el daño sufrido por las víctimas; y por el otro, cumplir con un fin de retribución social que refleje la desaprobación hacia las conductas ilícitas y en intento para disuadirlas.
Se precisaron los elementos a valorar al momento de cuantificar la compensación en el supuesto de mérito, destacando los siguientes:
- negligencia, en relación con el tipo de derecho o interés lesionado
- daño sufrido por la víctima, y
- afectaciones económica y psicológica
Esta sentencia rompe los anteriores criterios del Poder Judicial Federal que argumentaban, que para definir el monto de compensación, era forzoso tomar en cuenta el nivel socioeconómico de la víctima.
De igual manera, en el análisis de la Sala se indicó que la compensación tiene un efecto disuasivo de las conductas dañosas, lo que prevendrá conductas ilícitas futuras. Entonces, esta medida cumple dos funciones: disuadir y compensar a la víctima. Es justo a esta institución jurídica que la doctrina le llama daño punitivo, inmersa en el orden civil mexicano, si se interpreta literal y teleológicamente el artículo 1916 del Código Civil para el Distrito Federal.
Ante esta novedad, toda empresa requiere estar atenta de las obligaciones concernientes a sus actividades y en general, guardar el debido cuidado que debía y podía observar, según las circunstancias y condiciones personales.
Entonces, es posible concluir que la mejor sugerencia para que las empresas no incurran en los daños punitivos es desarrollar una cultura de prevención.
Prevención del lavado de dinero
El lavado de dinero se presenta cuando alguien adquiere, enajena, administra, custodia, cambia, convierte, deposita, retira, da o recibe por cualquier motivo, invierte, traspasa, transporta o transfiere recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, teniendo conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.
Entonces, el blanqueo de capitales tiene por objeto difuminar el origen ilícito de los activos con la finalidad de ingresarlos al sistema económico, ya sea mediante el comercio o por instituciones financieras, para darle una apariencia legal.
Así, cuando con cualquier bien o recurso, del cual no pueda acreditarse su legítima procedencia, intente ser utilizado para cualquier transacción comercial o financiera, será considerado como lavado de dinero.
En el 2008 nuestro país fue objeto de una evaluación por parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), organismo encargado de evaluar las políticas antilavado a nivel mundial, para asignar un grado de riesgo a cada nación. Tras calificar los lineamientos internos para esa materia, determinó que el sistema de prevención del lavado de dinero mexicano solo se circunscribía al sistema financiero y dejaba de lado a diversas actividades comerciales y profesionales.
Así, surge el 17 de octubre de 2012 la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), en vigor casi un año después, integrada por un listado de actividades vulnerables que obligan a quienes las celebren a identificar y exhibir los reportes regulatorios (avisos) con la periodicidad señalada por la propia norma.
La LFPIORPI, además de tomar en cuenta las recomendaciones de la GAFI, está inspirada en los esfuerzos emprendidos por los Estados Unidos de América (EUA) al catalogar ciertas operaciones (desarrolladores inmobiliarios, abogados, notarios, contadores, hoteles, etc.) capaces de utilizarse en el blanqueo de capitales, pues logran disolver la procedencia ilícita del dinero derivado de actividades delictivas infiltrándolo al sistema financiero.
A partir de esta referencia, es vital que las empresas y los profesionistas tengan amplia claridad respecto a sus alcances, para dilucidar si operan o no dentro del catálogo de actividades vulnerables previsto por el artículo 17 de la referida ley.
Detectar eficazmente las operaciones señaladas como vulnerables permite definir los procedimientos eficaces para mitigar riesgos y evitar infringir la ley.
Cabe mencionar, que el cumplimiento de esta legislación no se acaba al identificar o presentar avisos, aun cuando son las dos obligaciones más importantes, sino que también es necesario realizar investigaciones de debida diligencia, fijar obligaciones de hacer o no hacer frente a las negociaciones que representen un riesgo, topar los depósitos en efectivo y manejar un manual interno antilavado.
En la clasificación de las actividades vulnerables, no puede restringirse al mero estudio del objeto social o de la actividad económica preponderante. Se debe analizar si algún producto, servicio, alianza o estrategia comercial, operación interna y cualquier otro componente del negocio diario se coloca en alguno de los supuestos del artículo 17 de la ley.
Es imperioso resaltar que son las empresas las que representan el eslabón más endeble frente al lavado de dinero, pues si no cuenten con un esquema adecuado para identificar las operaciones de riesgo, no solo se verán afectadas de forma administrativa por la ley antilavado o patrimonial por la imposición de multas, sino también podrían ser sujetas de la aplicación del Código Penal Federal (CPF) o de la Ley de Extinción de Dominio, así como en sus futuras negociaciones al verse trastocada su fama frente a terceros.
Por otro lado, es menester no perder de vista que el tema del blanqueo de capitales no se circunscribe a la legislación nacional, sino que puede repercutir en otros organismos extranjeros, siempre que se esté interrelacionado con empresas o personas de otros países, tales como la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC, por sus siglas en inglés), brazo armado del Departamento del Tesoro de los EUA.
La OFAC, a través de Ley de Designación de Cabecillas Extranjeros del Narcotráfico (Ley Kingpin), elabora listas negras para incluir a toda persona que este ligada en el tráfico internacional de drogas.
Estar dentro de una de estas listas, tiene efectos muy graves, y no solo reputacionales, sino que todos los activos ligados a quienes estén ahí quedan congelados, y además, las entidades que estén bajo la jurisdicción de los EUA o bajo el control de personas de ese país tienen estrictamente prohibido realizar transacciones con ellos.
Aun cuando es claro que la OFAC no puede accionar directamente en México, dada la soberanía nacional, sí puede hacerlo mediante presiones a la autoridad reguladora, que en este caso sería la Unidad de Inteligencia Financiera o la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, cuando se trate de entidades supervisadas por ella.
Lo anterior cobra relevancia si se toma en cuenta que México es una de las naciones que más personas aporta a las listas negras de la OFAC, por estar relacionadas con el lavado de dinero.
Corrupción
La corrupción es un grave problema en nuestro país, pues entorpece la administración pública, afecta a los ciudadanos, y al mismo tiempo, encarece la creación de negocios, desacelerando la economía y el desarrollo.
Recientemente, el Instituto Mexicano para la Competitividad realizó un estudio denominado “La corrupción en México: tranzamos y no avanzamos”. En éste se plasma que por cada 10 mil pesos ejercidos por el gobierno mexicano, solo cinco centavos están destinados a los mecanismos para combatir a la corrupción.
De este documento también se desprende que el costo de la corrupción en nuestro país es alarmante, toda vez que el 14 % de los ingresos se destinan a sobornos, mientras el 44 % del empresariado mexicano acepta haber pagado algún soborno.
Con esta pequeña muestra es posible afirmar que la sociedad nacional es permisible a los actos de corrupción, al admitirlos en su actuar diario. No obstante, también cabe preguntarse si esta dinámica no es más bien un efecto del propio sistema político, en donde los ciudadanos son solo víctimas de su funcionamiento.
Sin importar cuál sea la respuesta, lo importante es implementar las herramientas adecuadas para combatir a la corrupción. Afortunadamente en nuestro país, aun cuando dista mucho la letra de la práctica, ya se emprendió el viaje.
El 27 de mayo de 2015 se publicó en el DOF un Decreto para reformar a la CPEUM en materia de combate a la corrupción, al coordinar a las autoridades de los tres órdenes de gobierno, para prevenir, detectar y sancionar las responsabilidades administrativas y los hechos de corrupción a través del Sistema Nacional Anticorrupción.
Dentro de estos cambios, el referente a la inclusión de los particulares en la imposición de sanciones y comisión de delitos por temas de corrupción, ha causado gran revuelo en la opinión pública.
Se otorgó al Congreso una nueva facultad para expedir una ley general que distribuya competencias entre los niveles federal, local y municipal para establecer responsabilidades administrativas que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves, así como los procedimientos para su aplicación.
Asimismo, el Congreso podrá expedir la ley que instituya al Tribunal Federal de Justicia Administrativa, para dotarle de plena autonomía y competencia para dictar fallos e imponer sanciones, tanto a los servidores públicos sujetos a responsabilidades administrativas como a los particulares vinculados con faltas administrativas graves, incluso fincar a los responsables el pago atiente a las indemnizaciones y sanciones pecuniarias derivadas de los daños y perjuicios que afecten a la hacienda pública federal.
Así, los particulares que intervengan en actos vinculados con faltas administrativas graves, podrán ser objeto de sanciones económicas, inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, además de ser responsable del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la hacienda pública o a los entes federales, locales o municipales.
Las personas morales serán castigadas cuando los actos vinculados con faltas administrativas graves sean realizados por personas físicas que actúen a nombre o en representación y beneficio de éstas.
También podrá ordenarse la suspensión de actividades, disolución o intervención de una empresa, siempre que al causar algún perjuicio al presupuesto público o a los entes gubernamentales de cualquiera de los tres órdenes de gobierno, se obtenga un beneficio económico, se acredite la participación de sus órganos de administración, de vigilancia o de sus socios y se cause un perjuicio a la hacienda pública, o se advierta que ésta es utilizada de manera sistemática para vincularse con faltas administrativas graves.
Adicionalmente, también se prevé la comisión de delitos por parte de cualquier particular que incurra en un hecho de corrupción, pudiendo ser sancionado en términos de la legislación penal aplicable.
Protección de datos
El 1o. de junio del 2009 se publicó en el DOF una reforma al artículo 16 constitucional, para reconocer en su primer párrafo el derecho a la privacidad, y por ende, la protección de datos personales.
Esta prerrogativa fundamental ha sido conceptualizada, según el Tribunal Constitucional español, como el poder de disposición que faculta a su titular a decidir cuáles de sus datos proporciona a un tercero, así como saber quién los posee y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso; en contrasentido, genera obligaciones de hacer y de no hacer para los responsables de su tratamiento.
Para regular en específico el universo de esta prerrogativa se promulgó en el DOF del 5 de julio del 2010, la Ley Federal para la Protección de Datos Personales en Presesión de los Particulares (LFPDPPP).
Esta ley contempla que todo tratamiento de datos personales debe ser legítimo, controlado e informado, además de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa (el titular decide sobre su destino).
Es pertinente acotar que esta norma regula únicamente el manejo de datos personales que estén a disposición, ya sea de personas físicas o morales, que tengan un carácter privado, es decir, que no están dentro de la esfera pública.
Para lograr las finalidades a las que se sujetará cualquier tratamiento de datos, es menester contar con un aviso de privacidad, definido como el documento físico, electrónico o de cualquier otro formato creado por el responsable para ser puesto a disposición del titular de datos personales con el propósito de informarle qué datos se están recabando y cuál es la finalidad de hacerlo.
A pesar de la importancia del tema, y de las fuertes multas aplicables por el incumplimiento a las disposiciones en esta materia, gran parte de la población sigue desconociendo su alcance, y lo que es peor, incumpliendo las obligaciones derivadas, por ello conviene volver a explorar los aspectos generales de la LFPDPPP, y constatar que se estén observando a cabalidad sus disposiciones, sobre todo en torno al aviso de privacidad.
El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) podrá realizar procedimientos de verificación a petición de parte y tener acceso a la información y documentación que considere necesarios.
Terminada esta revisión, si el Instituto concluyera que existe un presunto incumplimiento a los deberes previstos en la LFPDPPP, podrá iniciar un procedimiento para imponer sanciones.
Actualmente, esos procedimientos están siendo tema principal dentro del INAI. Para dimensionar la magnitud del problema, es indispensable señalar que dentro del catálogo de sanciones, existen multas de enorme cuantía que pueden superar los 21 millones de pesos, mismas que podrán incrementarse hasta el doble cuando las infracciones estén relacionadas con el tratamiento de datos sensibles (aquellos que afecten la esfera más íntima del titular, o cuya utilización indebida pueda originar discriminación o conlleve riesgo grave como el origen racial, étnico, estado de salud, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas y preferencia sexual).
Entonces, el 2016 sigue planteando como un enorme reto el atinente a los datos personales, ya que no es una obligación que se cumpla en una sola exhibición, sino que sus efectos se prolongan en el tiempo, lo que genera la necesidad de revisar cotidianamente que se esté efectuando un correcto tratamiento.
Responsabilidad penal de las compañías
La realidad económica ha obligado a reconocer la necesidad de acudir al derecho penal para poner fin a los abusos cometidos por las compañías, para controlar de alguna manera su actuación en el tráfico económico y jurídico. Es tal la facilidad y frecuencia con las que éstas cometen delitos patrimoniales que se ha tenido que replantear la idea de que las empresas no delinquen.
En recientes fechas se ha ido incrementando la exigencia social de una cultura empresarial más responsable y apegada a derecho, es decir, que las sociedades no hagan un uso ilimitado de su libertad corporativa y se hagan cargo de las consecuencias de sus actividades.
Entonces, la criminalidad de una persona moral debe abarcar a todas las consecuencias delictivos provocadas por sus actividades u operaciones, y que lesionen bienes jurídicos e intereses externos.
En razón de lo anterior, en el Senado de la República está por aprobarse una reforma al Código Penal Federal (CPF) que posibilitará que una persona jurídica sea sujeta del derecho penal, es decir, se admitirá que sea capaz de cometer una conducta ilícita, y por lo tanto, sancionada.
Dicha potestad punitiva estará dirigida, principalmente, a los delitos ambientales, fiscales, patrimoniales y contra la salud.
Con estos cambios al CPF se busca crear una normatividad que se ajuste a la operatividad de una empresa, es decir, puntualizar funciones que permitan acotar la competencia de cada uno de los empleados, y así hacer factible la individualización de la responsabilidad para quien realice la conducta ilícita.
Lo anterior implica que la reforma no se limitará a establecer responsabilidad a una persona moral, sino que también buscará: convencerlas de trabajar en controles internos que les auxilien a identificar a las personas que cometan delitos bajo el amparo de su velo corporativo.
Entonces, un hecho ilícito será atribuido a una persona moral siempre que debido a sus propios fallos organizacionales, sean imputables, es decir que en el momento del hecho existiera una política corporativa de cumplimiento a la legalidad insuficiente.
Así, se incentivará a las empresas a que mantengan mecanismos internos de prevención, detección y aviso de conductas delictivas.
Sin duda el mejor consejo para afrontar el 2016, es anticiparse a que las personas morales puedan ser sujetas de responsabilidad penal, y trabajar en el trazado de estructuras corporativas fuertes que les permitan contar con una plena identificación de funciones, incluyendo esquemas de investigación tanto para empleados como para clientes o proveedores, y la instauración de áreas encargadas exclusivamente del cumplimiento de las leyes para mitigar los riesgos.
Conclusiones
La vertiginosa transformación de la economía mundial no solo obliga a replantear los esquemas de negociación, sino también impacta en las leyes, al ser ellas las encargadas de regular la conducta de las personas en sociedad. Entonces, el derecho debe ser capaz de abarcar las nuevas tendencias y compaginarlas a la regulación, aun en contra de viejos paradigmas que se creían intocables o eternos.
El cambio siempre es motivo de espanto, pero sin duda es el motor que da vida a la inventiva, a los grandes descubrimientos y estrategias, por lo cual, para afrontar el panorama jurídico corporativo que plantea el 2016 solo es necesario estar atento de las nuevas obligaciones y entender que trabajar con una base de cumplimiento puntual y gobierno corporativo es la mejor herramienta.
