La legislación societaria sufrió un cambio sin precedentes con el nacimiento de un nuevo tipo de sociedad que rompe con toda la tradición alrededor de la constitución de sociedades. Reduce al mínimo el número de accionistas, y elimina muchos requisitos de formalidad, ya que permite hacerlo vía electrónica.
Con esta novedosa figura se busca fomentar la creación de nuevas micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs) en el país, al agilizar el trámite y reducir los costos administrativos.
Sin menoscabo de que esta reforma aún no entra en vigor, creemos que es importante mostrar a nuestros lectores su contenido para que estén en posibilidades de valorar su adopción en lo sucesivo.
Qué la motivó
La Comisión de Economía de la Cámara de Diputados que dictaminó el proyecto de decreto que reformó la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) señaló compartir la idea que originó la iniciativa sobre la necesidad de incorporar una figura jurídica que facilite y agilice la constitución de sociedades.
Se tomó como base el sistema eficaz de inscripción registral de las empresas propuesto por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, que señala que: el trámite debe ser sencillo, rápido, económico, fácil de aplicar y accesible al público; la información registrada de las entidades mercantiles debe ser asequible de consultar, así como fiable e inalterable.
Así, se concluyó que incluir a la legislación nacional un mecanismo de operación sencillo, fomentará la creación de micro y pequeñas empresas, propiciando su ingreso a la formalidad.
El modelo jurídico que presenta esta nueva figura tiene su fuente en la legislación colombiana (Ley 1258) con algunas variantes importantes.
Con esos antecedentes se dio pie a la inserción de una nueva entidad denominada Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS), capaz de ser formada por un solo miembro y sin necesidad de acudir a un fedatario público.
Basándose en esos ideales, los legisladores reformaron diversas disposiciones de la LGSM, destacando la adición del Capítulo XIV denominado De la sociedad por acciones simplificada, integrado por los artículos 260, 261, 262, 263 y 264, el cual regula su fundación, reglas de funcionamiento y administración.
De qué va la reforma
La LGSM reconoce desde la fracción VII de su artículo 1o la existencia de la SAS, señalando que para que surta efectos ante terceros deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio (RPC), pero sin la obligación de protocolizar el acta constitutiva frente a un fedatario público.
Restricciones
De conformidad con el numeral 260 de la LGSM, una SAS se creará con una o más personas físicas que solo estarán obligadas al pago de sus aportaciones representadas por las acciones.
Según el precepto 2o., fracción III de la Ley del Mercado de Valores, quienes participen en este tipo de entidades no podrán ser simultáneamente accionistas de otro tipo de sociedad mercantil, cuando su participación les permita tener su control, en los términos siguientes:
- imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales; nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o equivalentes
- mantener la titularidad de los derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del 50 % del capital social, y
- dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de la empresa
La imposibilidad de que puedan participar como accionistas en estas sociedades las personas morales, así como para el caso de las físicas que mantengan el control en otras sociedades reguladas por la LGSM, puede devenir en violaciones a la Constitución al no permitir la libre asociación.
Dado que la creación de las SAS busca acrecentar la promoción de MiPyMEs, pero sin fomentar el desuso de las demás sociedades, se limitó el monto de sus ingresos anuales a cinco millones de pesos, y en el evento de que se rebase, la entidad en cuestión deberá transformarse en alguno de los demás regímenes previstos.
Si se supera el referido tope y no se lleva a cabo la transformación, los accionistas serán responsables frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin menoscabo de cualquier otra en que incurran.
Esta cantidad se renovará cada año (1o de enero), quedando a cargo de la Secretaría de Economía (SE) la publicación en el DOF, cada diciembre, del factor que deberá aplicarse sobre los ingresos.
Cabe señalar que el legislador no precisa si el monto de los ingresos señalados debe considerarse como el capital mínimo para constituir a la sociedad, o deberíamos considerar que no existe un límite en cuanto a la cuantía del capital social para estas entidades. Aunado a ello tampoco se indica qué deberá entenderse por “ingreso”, lo que se traduce en distintas interpretaciones.
Requisitos
El artículo 267 de la LGSM estipula que para instaurar una SAS será menester que:
- exista uno o más accionistas
- los integrantes externen su consentimiento para formarla bajo los estatutos sociales que la SE les proporcione mediante el sistema electrónico, es decir mediante un formato o proforma
- cuenten con la autorización de la SE para el uso de la denominación, y
- todos los accionistas cuenten con el certificado de firma electrónica avanzada vigente y reconocido por las reglas que emita la SE
Procedimiento
Como ya se mencionó, para erigir una SAS no es menester acudir ante un fedatario público, pues dicho acto se realizará mediante un sistema electrónico a cargo de la SE: tuempresa.gob.mx. Para tal efecto se tendrán en cuenta las siguientes bases (art. 263, LGSM):
- se abrirá un folio por cada empresa
- posteriormente, el o los accionistas seleccionarán las cláusulas de los estatutos sociales que al efecto ponga a su disposición la SE
- con dichas elecciones se generará un contrato social, el cual será firmado electrónicamente por todos los integrantes con su certificado de forma electrónica vigente
- por su parte, la SE enviará electrónicamente al Registro Público de Comercio (RPC) la escritura constitutiva, siempre que esta cumpla con los requisitos indicados en el numeral 264 de la LGSM, tales como:
- denominación, objeto, domicilio, duración y forma de administración de la sociedad
- nombre, domicilio, correo electrónico y RFC de los accionistas
- la forma y los términos en que los accionistas de obliguen a suscribir y a pagar sus títulos. No obstante, todos deberán ser pagados dentro del término de un año, contado desde que se efectúe la inscripción en el RPC; esta situación se dará a conocer (suscripción y exhibición total del capital social) con la publicación de un aviso en el Sistema Electrónico de Publicaciones de Sociedades Mercantiles –PSM– (www.psm.economia.gob.mx), y
- el número, valor nominal, naturaleza de las acciones y el número de votos que tendrá cada uno de los integrantes, y
- el sistema creará una boleta digital de inscripción en el RPC
Es importante concluir todo el trámite, puesto que la existencia de una SAS se probará tanto con el contrato social como con la boleta de inscripción en el RPC.
Asimismo, es imperioso que toda la información que sea proporcionada al portal de tuempresa.gob.mx exista y sea veraz, porque de no serlo, los accionistas responderán por los daños y perjuicios que ocasionen, sin menoscabo de las sanciones administrativas o penales a que hubiera lugar.
Es de observarse que se solicita el RFC y el correo electrónicos de los socios; datos que persiguen más bien un objetivo recaudatorio que corporativo.
Por otra parte, tampoco se indica si estas sociedades pueden ser formadas por accionistas extranjeros.
Forma de administración
Al igual que en una sociedad anónima (SA), el órgano supremo de una SAS será la asamblea de accionistas, o de tratarse de una formada por un solo miembro, él será el equivalente, y sus resoluciones se adoptarán por mayoría de votos.
Una característica única para la SAS es que si sus accionistas quieren acordar una forma de organización y administración distinta a la prevista especialmente para este tipo de entidad, deberán transformar a la empresa, ante fedatario público, a cualquier otro tipo de vehículo corporativo previsto por la LGSM (art. 269).
Asambleas
En torno al lugar de la celebración de las asambleas, se abre una alternativa sin precedentes en la LGSM: la posibilidad de llevarlas a cabo por medios electrónicos, es decir, sin necesidad de hacerlo en forma presencial en el domicilio social.
Al respecto, el numeral 266 de la aludida ley societaria, prevé que para optar por celebrar una asamblea vía digital, es necesario contar con un sistema de información en términos del artículo 89 del Código de Comercio (CCom).
Grosso modo, el CCom dispone que los actos de comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Asimismo, reconoce el paralelismo funcional del mensaje de datos con la información contenida en documentos físicos, y la de la firma electrónica con la firma autógrafa.
También contempla al certificado como unidad básica de vinculación entre un firmante y los datos de creación de su firma electrónica. Esta se define como un dispositivo de identificación cuyo uso expresa la aprobación de la información contenida en el mensaje de datos.
Las transacciones realizadas por estos medios se convalidan con la expedición y recepción de un mensaje de datos a través de un sistema de información; momentos que deberán cumplir con las reglas de expedición (momento en que el mensaje entre a un sistema de información que no esté bajo el control del emisor); momentos de recepción (entendido como el lapso en que el mensaje entre al sistema de información convenido por las partes); acuse de recibo y todas aquellas providencias que hagan presumir el acuerdo de voluntad de las partes de obligarse en el término de la información contenida para dicho efecto en el mensaje de datos.
En resumen, para desarrollar una asamblea de accionistas por medios electrónicos, la SAS establecerá un sistema capaz de generar, enviar, recibir, archivar o procesar todos los mensajes de datos, ya que como este órgano se encarga de tomar decisiones sobre el rumbo de la empresa, es ineludible que se cuenten los medios que convaliden la vinculación entre un socio firmante y la aprobación de la información contenida en el mensaje de datos.
No obstante, la referencia hecha por el numeral 266 es insuficiente al remitir al consecutivo 89 del CCom, pues este solo contiene definiciones y no como tal el desarrollo de la normatividad que rige a los mensajes de datos.
Aun con esa notoria falta de técnica legislativa, vale la pena suplirla y adoptar por completo el Título Segundo “Del Comercio Electrónico” del CCom, la Norma Oficial Mexicana 151-SCFI-2002 (en adelante la NOM) para delimitar los requisitos de la conservación del contenido de los mensajes de datos que consignen contratos, convenios o compromisos y que en consecuencia originen el surgimiento de derechos y obligaciones.
La NOM no solo regula la conservación de los mensajes de datos, sino también establece los requisitos para: los programas de cómputo destinados a realizar dicha acción, la emisión de la firma electrónica, los prestadores de servicios de certificación y las constancias que emitan.
Representación
Según el artículo 267 de la LGSM, este papel será representado por un administrador, quien será un accionista y no una persona ajena a la sociedad. Entonces, con su sola designación podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la empresa.
Convocatoria
Se llevará a cabo por el administrador de la empresa, mediante una publicación en el PSM con una antelación de cinco días hábiles. Esta convocatoria contendrá el orden del día, junto con los documentos pertinentes.
En el evento de que dicho funcionario se rehusara a efectuar la convocatoria, o no lo hiciera dentro de los 15 días posteriores a la recepción de la solicitud de algún accionista; esta, a petición de parte, podrá ser hecha por la autoridad judicial del domicilio de la sociedad.
Toma de acuerdos
Además de señalar que las resoluciones se adoptarán por el voto de la mayoría, el numeral 268 de la LGSM prevé las siguientes reglas:
- todo integrante tendrá derecho a participar en las decisiones
- los accionistas tendrán voz y voto, porque las acciones serán de igual valor y confieren los mismos derechos
- cualquier miembro podrá someter asuntos a consideración de la asamblea, para que sean incluidos en el orden del día, siempre y cuando lo solicite al administrador por escrito o medios electrónicos
- el administrador enviará a todos los accionistas el asunto sujeto a votación por escrito o por medios electrónicos, indicando la fecha para emitir el voto
- los accionistas manifestarán su voto respectivo, ya sea por escrito o por medios electrónicos, y
- todo cambio a los estatutos sociales se adoptará por mayoría de votos
Resolución de conflictos
El artículo 270 de la LGSM prevé que se privilegiarán los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en el CCom, para sustanciar las que se susciten entre los accionistas o con terceros.
Utilidades y reserva legal
Las ganancias se distribuirán en proporción a la participación accionaria, a menos de que se pacte lo contrario, según lo dispuesto por el numeral 271 de la LGSM.
Por lo que hace a la formalidad, a diferencia de la normativa aplicable para las demás sociedades, las SAS no deberán cubrir algún requisito para llevar a cabo el reparto de dividendos; es decir, no será necesario aprobar los estados financieros mediante una asamblea ordinaria ni tampoco apartar algún porcentaje de las ganancias para crear la reserva legal.
En torno a la reserva legal, se reformó el artículo 20 de la LGSM para indicar que la SAS será la única entidad mercantil que no estará obligada a conformarla.
Información financiera
El administrador publicará en el portal de tuempresa.gob.mx un informe anual sobre la situación financiera de la sociedad, tomando como base las reglas que al respecto emita la SE.
La falta de cumplimiento de esta obligación durante dos ejercicios consecutivos dará lugar a la disolución de la sociedad, sin perjuicio de las responsabilidades en las que incurran los accionistas de manera individual.
Supletoriedad
Siempre que no se contraponga a lo expresamente previsto por el capítulo reseñado, será posible aplicar las disposiciones atinentes a la SA, así como aquellas que regulan la fusión, la transformación, la escisión, la disolución y la liquidación de las sociedades (art. 273, LGSM).
Una pequeña crítica
De la lectura de los lineamientos necesarios para la constitución de una SAS, es posible percatarse de dos cambios sin precedentes:
- incorporación de una sociedad unipersonal, y
- eliminación del requisito de escritura pública o póliza para la escritura constitutiva
¿Un solo socio?
El primero de los puntos, sin duda alguna, rompe todos los paradigmas imperantes en el tema de las sociedades, toda vez que la tradición jurídica argumenta que las personas morales de un solo miembro no tienen cabida en nuestro sistema legal, pues su uso se estila en el derecho anglosajón.
No obstante, tras una globalización imparable muchos países latinoamericanos con un sistema de derecho romano o europeo con un régimen legal germánico, han ido adoptando a su legislación a este tipo de sociedades.
Esta necesidad surge de la propia realidad social, pues en la práctica es común, sobre todo en la SA, que un accionista sea titular de la mayoría de las acciones, por lo que tiene el control y manejo de la empresa. En estos casos, la presencia de los demás integrantes no es más que una mera simulación, en aras de cumplir con el requisito legal.
Entonces, básicamente el problema con las sociedades unimembres es más teórica que práctica, pues es la misma definición la que prevé una agrupación y no una unidad; la término de sociedad proviene del latín societas que significa reunión, comunidad, compañía.1
Sobre estas entidades, el Diccionario Jurídico Mexicano señala que en rigor no se está en presencia de una sociedad, sino de un fenómeno jurídico distinto: de organización de empresas, que toma prestados del régimen jurídico de las sociedades caracteres y principios básicos que las hacen actuar de forma similar a una SA.2
Asimismo, estipula que mediante esa transferencia, la unimembre obtiene una personalidad y un patrimonio propio; la limitación de la responsabilidad del socio hasta por el monto de su aportación; la presencia de una estructura de administración, etc.3
Si bien la creación de estas sociedades, como se expuso, obedece a un requerimiento social, el legislador al regular su administración omitió considerar su estructura unipersonal como en los supuestos de la celebración de asambleas o la toma de acuerdos.
Sin menoscabo de lo expuesto, lo cierto es, que aun cuando se estime incompatible con la teoría legal, la presencia de las sociedades unimembres ya es una realidad en nuestro orden jurídico nacional, y será la práctica la que pondere su éxito o fracaso.
Sin fedatario ¿proclive al lavado de dinero?
Por lo que hace a la supresión del requisito de constituir a la SAS frente a un fedatario público, la principal oposición se centraba en el peligro que podría representar la proliferación de simulación de actos jurídicos sobre la constitución de empresas, y por ende, del fraude a terceros.
Aunado a lo anterior, también se mencionó que permitir la formación de empresas sin la presencia de los fedatarios públicos abriría una puerta para el blanqueo de capitales, dado que la ley antilavado prevé como actividad vulnerable sujeta al envío de avisos, la prestación de los servicios de fe pública en la constitución de personas morales.
Al respecto, los defensores de esta creación han argumentado que se están creando las herramientas suficientes para evitar tanto el lavado de dinero como el fraude a terceros; sin embargo, estas aun no se han dado a conocer.
En este tema, es importante no olvidar que nuestro país ha asumido compromisos para luchar contra el blanqueo de capitales como miembro del Grupo de Acción Financiera contra el Blanqueo de Capitales (GAFI), por lo cual está obligado a seguir sus recomendaciones, en específico la 12, para las Actividades y Profesiones no Financieras Designadas en torno a los notarios.
Así, GAFI estima que los fedatarios públicos deben adoptar compromisos para evitar el lavado de dinero, tales como: tomar medidas para identificar y verificar la identidad de sus clientes; llevar a cabo diligencias para desentrañar si la operación solicitada es congruente con el cliente, etc., compromisos que fueron recogidos por la propia ley antilavado para la constitución de sociedades.
Entonces, dejar de lado la aplicación de la ley antilavado, aun cuando puede resultar beneficioso para el crecimiento económico, puede ser perjudicial para el panorama nacional en materia de prevención de lavado de dinero (sin tener en cuenta que México será evaluado por el GAFI para el 2016).
Conclusiones
Es indiscutible la urgencia existente de crecimiento económico en nuestro país a través del nacimiento de MiPymes que fomenten el sector empresarial y las consecutivas fuentes de empleo, pero eso no es motivo suficiente para dejar de ponderar la necesidad de legalidad.
A pesar de que se está esperando que la reforma aprobada sea publicada en el DOF, ya es una realidad que la materia societaria en nuestro país sufrirá un viraje muy interesante, y sin duda alguna, solo la práctica responderá si su instauración fue o no la más idónea.
