Toda empresa nace de la voluntad de varias personas a obligarse mutuamente a combinar sus recursos para la realización de un fin común mediante la ejecución de todos los actos de comercio necesarios. Su naturaleza le brinda una personalidad jurídica propia, es decir, crea un sujeto con una identidad distinta a la de sus socios, y, por ende, capaz de engendrar derechos y obligaciones.
Naturalmente, la consecución del objeto social solo se logra con los bienes que los integrantes destinen para tal efecto, y son el parámetro para identificar el grado de participación que tengan en la compañía.
Esas partidas se denominan aportaciones y conforman el capital social. Es necesario puntualizar que la legislación de la materia prevé la existencia de dos tipos: fijo y variable.
En ese entendido, se desarrollarán los puntos clave para que nuestros lectores identifiquen la naturaleza del capital social y logren dilucidar la diferencia entre ambas especies, y sobre todo, estén conscientes de cuáles son las formalidades que deben cubrir en el evento de realizar modificaciones.
Concepto
Una organización societaria no es más que la expresión material de la declaración contractual de sus miembros, la cual se ve reflejada en la escritura constitutiva. Este documento es el corazón de la corporación, pues es el que le da vida, y por ende, es obligatorio cubrir los requisitos esenciales que describan la estructura social.
El artículo 6o de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) prevé que dicho documento debe contener, entre otros, los siguientes requisitos:
- nombre y nacionalidad de los socios
- razón o denominación social
- domicilio de los integrantes
- duración
- importe del capital social, y
- expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije
Como es posible apreciar, es menester indicar la cantidad con la cual está empezando la sociedad; y en consecuencia, las contribuciones que cada uno de los socios realice. Partiendo de esa idea, el capital social es el conjunto de medios destinados a sostener las operaciones comerciales.
No obstante, no debe confundirse al patrimonio de la empresa con el capital social, porque aun cuando uno contiene al otro, su integración es distinta. El primero es el conjunto de bienes y derechos de la sociedad, es decir, la masa efectiva de los activos que tenga, y por ende, suceptibles de incrementarse o disminuirse en función de la prosperidad del negocio.
El segundo es el fondo patrimonial, integrado por el valor inicial en dinero de las aportaciones de los socios, por lo cual, su valor permanece estático durante la vida societaria, salvo las disminuciones y aportaciones acordadas.1
Así, es necesario considerar al capital social como un concepto cerrado, toda vez que no implica bienes determinados, pero sí impone a la sociedad el compromiso de tenerlo siempre cubierto con cualquier tipo de bienes equivalentes a esa cifra (Garrigues, 1979).
Función
La presencia del capital social cumple dos funciones: una interna y otra externa. Dentro de la empresa, sirve para que esta realice las funciones pertinentes para alcanzar su objeto social al garantizar su operatividad. En torno a su relación con terceros, funge como garantía para los acreedores en el pago puntual de las obligaciones sociales.
Representación
La forma en la que se configura el capital social irá en razón del tipo de entidad de que se trate, ya sea de personas (sociedad de responsabilidad limitada) o de capital (sociedad anónima), es decir, del régimen societario elegido.
En las de personas, el capital social se divide en partes sociales, que pueden ser de valor y categoría desiguales, pero siempre en mútiplos de un peso, y que son equivalentes a las aportaciones realizadas: nunca estarán materializadas por títulos negociables, a la orden o al portador.
Por su parte, las organizaciones de capital tienen un capital social formado por acciones, entendidas como títulos nominativos que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos del socio. Son de igual valor y confieren idénticas prerrogativas.
Fijo y variable: notas distintivas
El capital social surge desde el nacimiento de la empresa, pues son todas las aportaciones realizadas por sus socios. Es justamente este monto de inicio el que se conoce como fijo.
Esta clase de capital debe estar cubierto en todo momento, sin menoscabo de que pueda hacerse en una forma distinta a la aportación inicial, es decir, invariablemente en numerario o mediante un bien, pero siempre se ponderará que sea en la misma proporción.
Mantener intacto a este capital no es solo por cuestiones de la operatividad societaria diaria, sino que sus efectos se extienden al reparto de dividendos, a la constitución del fondo de reserva y a las causales de disolución.
En una interpretación armónica de los artículos 18 y 21 de la LGSM es viable afirmar que para que la sociedad reparta dividendos, es necesario revisar si ha habido pérdidas en el capital social, pues de ser afirmativo, estas tendrán que reintegrarse, o en su caso, reducirse antes de asignar las utilidades.
La integración de la reserva legal también estará en concordancia con el capital social, pues será equivalente a la quinta parte de este, según lo dispone el numeral 20 de la LGSM.
El precepto 229 de la LGSM dicta la disolución de una sociedad cuando acontezca la pérdida de las dos terceras partes de su capital social.
Consecuentemente, la importancia del capital fijo es indiscutible, por ello, diversos aspectos del funcionamiento de la empresa dependen de él. Es por este motivo que la legislación contempla formalidades ineludibles para su modificación (aumento o disminución).
Entonces, aun cuando no hay un monto mínimo obligatorio para el capital social en la LGSM, es imperioso mantenerlo en una fluctuación que no se ubique en un rango menor al requerido para que no sea necesaria la disolución.
Además, es pertinente remarcar que el capital fijoestá destinado no solo a la operación del negocio, sino también a cubrir las obligaciones contractuales frente a terceros, por lo que es recomendable darle una apariencia de sanidad, es decir, que corresponda con el indicado en la escritura constitutiva, porque reflejará la prosperidad de la empresa, y por ende, ser una buena candidata para hacer negocios.
Por otro lado, el capital fijo es universal en cualquier régimen societario, toda vez que es imposible constituir una sociedad sin aportaciones de los socios, ya sea de personas o de capital, y permanece durante toda su vida.
En cambio, el capital variable no se obtiene a priori, pues no es un requisito esencial para la escritura constituitiva, y por consiguiente, para la existencia de la sociedad. A pesar de, la LGSM prevé que cualquiera de los regímenes corporativos pueden constituir su capital como variable (en este supuesto, deberá hacerse la indicación pertinente en el contrato social).
En consecuencia, este capital no es más que una modalidad, suceptible de ser adoptada desde el surgimiento de la empresa o después.
Formalidades
Una vez que han sido establecidas las distinciones entre ambos capitales y se han definido sus características particulares, lo primero por descrifrar previo a cualquier modificación es delimitar frente a cuál se está.
Lo anterior parte de la premisa simple: si se busca alterar el fijo se está en presencia de un elemento que conforma el contrato social, por ende, se habla de una modificación estatuitaria. En cambio, el variable, como una modalidad, por ende solo requiere seguir unos cuantos pasos.
No obstante, en cualquiera de los dos tipos, el aumento o disminución será posible mediante la realización de nuevas aportaciones o retiros de capital, o en su caso, por la admisión de nuevos socios.
Fijo
Dado que para modificar este capital es imperioso reformar la escritura constitutiva, se deberán cubrir los siguientes lineamientos:
- celebrar una asamblea extraordinaria, cubriendo todos los requisitos para su legalidad (art. 182, LGSM). A saber:
- convocatoria, definida como el aviso difundido por medios electrónicos a través del sistema de publicaciones de sociedades mercantiles (PSM) por medio del cual se hace un llamado a los accionistas para esa reunión. Se debe hacer 15 días antes de la fecha señalada para que la asamblea se lleve a cabo e incluirá la orden del día y será firmada por quien la realice, y
- asistencia, para su legal constitución la exhibición de las tres cuartas partes del capital social
- tomar el acuerdo del aumento o disminución por el voto de las acciones que conformen la mitad del capital social, y
- el acta resultante será inscrita en el libro que al respecto lleve la empresa, y además, se protocolizará ante fedatario público e inscribirá en el Registro Público de Comercio (RPC)
Variable
Los artículos 3o y 216 de la LGSM disponen que este capital podrá aumentarse o disminuirse sin más formalidades que las establecidas en la misma norma o las que prevengan en su escritura constitutiva.
Dentro de ese disposición no se establecen mayores requisitos para llevar a cabo el aumento del capital variable, por lo que en una interpretación estricta se concluye que –de no existir más condiciones en la propia escritura constitutiva– solo se tendría que:
- celebrar una asamblea ordinaria cubriendo:
- convocatoria en el PSM, 15 días previos a la fecha de celebración, e incluya el orden del día y firma de quien la efectúe, y
- asistencia, para su legal constitución deberán acudir quienes ostenten la mitad del capital social
- acordar el aumento o disminución por el voto de la mayoría presente, e
- inscribirse en un libro de registro de aumentos y disminuciones de capital variable que debe llevar la empresa
Puntos controvertidos
Efectos ante terceros
Existe un criterio que señala que los aumentos de capital variable que no sean formalizados ante fedatario público no tendrán efectos frente a terceros, pues es obligatoria la protocolización de las actas que los contengan.
Este pronunciamiento fue emitido por la Sala Regional del Noroeste II del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con el rubro AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO, visible en su Revista de la Séptima Época, Año III, Número 19, p. 532, VII-TASR-NOII-9, Tesis Aislada, febrero de 2013.
En ella se razona que el hecho de que una sociedad hubiese sido constituida con el capital variable, no es motivo para que los acuerdos de disminución o aumento de capital se tomen vía asamblea ordinaria, pues si bien se puede prever la variabilidad del capital, termina siendo parte del mismo capital social de la empresa, por lo que aparte de observar los requisitos señalados por los artículos 21, 216 y 219 de la LGSM, es menester cumplir los indicados para la modificación del capital.
En atención a esta tesis, el aumento del capital variable debería acordarse mediante la celebración de una asamblea extraordinaria, y el acta respectiva sería protocolizada ante fedatario público para su posterior inscripción en el RPC.
La tesis aludida surge de una controversia en materia fiscal, pues la autoridad tributaria estimó que un aumento de capital, aun siendo variable, si no está protocolizado ante fedatario público, no se estima como tal, sino como una deuda a cargo de la empresa por tratarse de aportaciones para el futuro según la Ley del Impuesto sobre la Renta.
El criterio de referencia no es de observancia general, por lo que cada tribunal puede adoptar uno distinto en cada caso concreto; no obstante, indica un parámetro que puede incidir en el cumplimiento normativo de la compañía, e incluso, en sus relaciones con terceros.
Bajo esta tesitura, el aumento del capital variable pudiera acordarse, según cada sociedad, tanto en una asamblea ordinaria como en una extraordinaria, sin dejar de lado que de celebrarse conforme a la segunda opción, se ganaría una mayor legalidad para el exterior.
Cambio de modalidad
En el tema de las transformaciones societarias se incluyen dos tipos: de régimen y de modalidad. La primera se refiere al vehículo corporativo, y la segunda al capital variable.
Partiendo de ese punto, es común que surjan dudas sobre si la transformación del capital produce la extinción de la sociedad y crea una nueva, como en el supuesto de la de régimen.
La tesis titulada SOCIEDADES MERCANTILES. LA ADOPCIÓN DE LA MODALIDAD DE CAPITAL VARIABLE QUE REALICE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA, NO ORIGINA UNA PERSONA MORAL DISTINTA, POR LO QUE SUBSISTEN LOS MANDATOS OTORGADOS CON ANTERIORIDAD, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, p. 176, Tesis Aislada, Tesis P. LX/97, Registro 198722, resume que adoptar la modalidad de capital variable no origina una persona moral distinta, pues no se extingue la personalidad de la sociedad, sino que únicamente se acuerda que el capital social se aumente o disminuya de forma más simple que tratándose del fijo.
Lo manifestado se define porque la variabilidad del capital no es más que una modalidad que no afecta la manera en la que se rigen las sociedades que le adoptan, pues estas se conducen por las disposiciones aplicables.
En consecuencia, acoger la referida particularidad no afecta la existencia de la sociedad, quien continúa con sus operaciones mercantiles y actos jurídicos celebrados.
Reflexiones
El capital social es el corazón de una empresa, porque no solo expresa el compromiso de sus socios de compartir sus bienes para un objetivo social, sino que también es el fondo que responde por sus obligaciones.
Además, los efectos del capital social se extienden a la materia fiscal, por lo tanto, es vital que se cuiden las formalidades para su aumento o disminución para evitar ser presa de una mala aplicación de una partida contable, y por ende, alguna sanción por el fisco.
