Derivado de la Reforma Energética la Comisión Federal de Electricidad (CFE) se convirtió en una Empresa Productiva del Estado (EPE); paralelamente a esta transformación, tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), como los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, han emitido diversos criterios en los cuales se ha determinado que los actos de la citada Comisión pueden ser revisados por órganos jurisdiccionales de competencia administrativa o mercantil, comenta el licenciado Jesús Damian González Rivera, especialista en materia de infraestructura, proyectos de asociación público-privada, temas relacionados con la reforma energética y asociado de Ibáñez Parkman Abogados, S.C.
Lo anterior ocasiona incertidumbre legal al no quedar claro ante qué instancia se debe acudir en caso de tener alguna controversia con la CFE. Es por ello, que en este artículo se propone desentrañar su naturaleza jurídica.
Antecedentes históricos
Con motivo de la nacionalización de la industria eléctrica, en diciembre de 1960, se reformó el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) para establecer la exclusividad de la Nación para generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica como prestación de un servicio público, así como el principio de que en esa materia, no se otorgarían concesiones a los particulares.
Más tarde, en el año de 1992, se efectuaron diversas reformas y adiciones a la normatividad en la materia, entre ellas la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE). Estas plantearon importantes modificaciones en la estructura industrial del sector de energía eléctrica, pues abrieron la posibilidad de que el sector privado construyera, operara y tuviera en propiedad plantas para su generación, actividades previamente reservadas de forma exclusiva a la CFE.
Las reformas a la LSPEE definieron nuevas modalidades de creación de energía eléctrica, bajo el argumento de que no constituían parte del servicio público y por ello eran susceptibles de llevarse a cabo indistintamente por los sectores público, social y privado, las cuales fueron:
- autoabastecimiento
- cogeneración
- producción independiente de energía
- pequeña producción de energía eléctrica
- importación de energía para autoconsumo, y
- exportación de energía eléctrica
Cabe remarcar que con la inserción legal de estas figuras fue necesario que en 1994 iniciara sus operaciones un órgano regulatorio denominado Comisión Reguladora de Energía (CRE).
Hasta hace algunos meses, la CFE era la instancia del sector público responsable de la generación, comercialización, transmisión y distribución de la energía eléctrica, sin embargo, tras la reforma energética las dos primeras se abrieron al sector privado, reservándose el Estado las restantes.
Ahora bien, la historia del mercado eléctrico de México presenta cinco etapas desde su formación hasta la actualidad. En la primera, desde finales del siglo XIX hasta 1910, el sector funcionó con capital básicamente mexicano, mientras que el financiamiento extranjero solo se utilizó de manera complementaria; una segunda etapa, de 1910 hasta 1937, se caracterizó por el retiro del capital mexicano y la penetración del foráneo proveniente sobre todo de la canadiense Mexican Light and PowerCompany y la American and ForeignPowerCompany.
Una tercera fase, de 1937 a 1960, se determinó por el retiro de la inversión privada y su reemplazo por recursos públicos del gobierno mexicano. Posterior a 1960 y hasta 1990, la cuarta etapa, se caracterizó por rasgos que mostraron una política expansiva de inversión para satisfacer la demanda de electricidad que había superado el ritmo de crecimiento económico y la electrificación de grandes zonas remotas del país.
A raíz de la reforma energética se vive una quinta etapa en la que se permite una participación del capital privado en todas las labores del mercado eléctrico.
Transformación de la CFE
Previo a la reforma energética, la CFE era el organismo público descentralizado de la Administración Pública Federal (APF) que se encargaba de todas las actividades inherentes al sector eléctrico; no obstante ahora se convirtió en una EPE. A la par, se separaron las actividades de generación, comercialización, transmisión y distribución, permitiéndose que en las dos primeras infiera el sector privado (con la salvedad del suministro básico que se realizará a través de la CFE).
Posteriormente, el 11 de agosto de 2014, fueron publicados en el DOF diversos ordenamientos en la materia, entre otras, las leyes de:
- Industria Eléctrica (LIE)
- Energía Geotérmica
- Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética
- la Comisión Federal de Electricidad (LCFE)
De las anteriores se destaca que en términos del artículo 2o de la LCFE, la CFE es una EPE de propiedad exclusiva del gobierno federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que además goza de autonomía técnica, operativa y de gestión.
Por su parte, en la LIE se indica que la CFE realizará la separación contable, operativa, funcional y legal que corresponda a cada una de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización.
En ese sentido, el 11 de enero de 2016 se publicó en el DOF los Términos para la Estricta Separación Legal de la CFE (TESL), en aras de fomentar el acceso abierto, la operación eficiente y competencia del sector, para ello esta generará, transmitirá, distribuirá, comercializará, además de hacerse cargo del suministro básico, calificado y de último recurso, y de la proveeduría de insumos primarios, así como de las actividades auxiliares y conexas de la misma, de manera estrictamente independiente entre ellas, para lo cual establecerá divisiones, regiones, empresas productivas subsidiarias (EPS) y empresas filiales (EF).
La CFE llevará a cabo dicha separación, de manera vertical entre las distintas líneas de negocio y horizontal entre una misma línea de negocio, acorde con lo siguiente:
- las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización dentro de la CFE observarán una estricta separación vertical que deberá ser legal
- la generación contará con una separación legal, desde el punto de vista horizontal, en un número tal de unidades de negocio diferentes que fomente la operación eficiente del sector y se sujete a criterios de competencia y libre concurrencia en el mismo, y
- la distribución tendrá una separación horizontal por regiones, que podrá ser contable, operativa y funcional o legal, para que permita que la operación cuente con la información para realizar análisis comparativos de desempeño y eficiencia de todas las operaciones
Naturaleza controvertida
Lo controversial sobre las características de la CFE deriva de los últimos criterios emitidos por la SCJN, pues la Segunda Sala, al resolver los juicios de amparo en revisión 491/2014, 904/2014 y el diverso juicio de amparo directo 34/2014, emitió la tesis de rubro: COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA NO DEBEN CONSIDERARSE COMO CELEBRADOS ENTRE PARTICULARES, SINO COMO VERDADEROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 11, Tomo I, Materia Administrativa, Tesis 2a.CVII/ 2014 (10a), Tesis Aislada, Registro 2007679, octubre de 2014. En este criterio se indicó que de acuerdo con los artículos 30 de la LSPEE abrogada y 43 de su Reglamento, así como de la disposición general cuarta del Manual de disposiciones relativas al suministro y venta de energía eléctrica destinada al servicio público, publicado en el DOF el 6 de marzo de 2013, en la suscripción del contrato de suministro de energía eléctrica no existe un plano de igualdad y, por tanto, no se genera una relación de coordinación.
La Sala llegó a la afirmación anterior, ya que señala que si se toma en consideración que los formatos de contratos señalados son aprobados por la Secretaría de Economía (SE), con visto bueno de la Secretaría de Energía (SENER), ambas pertenecientes a la APF centralizada que disponen y ordenan su contenido, sin que puedan modificarse ni alterarse, que las obligaciones derivadas de la contratación, como la relativa facturación, prepago de energía eléctrica, medición, contenido del aviso-recibo, periodos de consumo y demás conceptos relacionados con la venta de energía eléctrica, estarán contemplados en el Manual citado, sin que el usuario pueda sugerir alguna modificación.
De igual modo, los aspectos relacionados con la tarifa aplicable, garantías de duración de contrato, fecha límite de pago, horario de suministro, casos de suspensión, requisitos para su reanudación, responsabilidades del suministrador por interrupción del servicio, causas de modificación o terminación del contrato, y la autorización expresa del usuario para que se realicen revisiones y verificaciones, forman las condiciones del contrato del que derivan y no de la voluntad de la CFE, ni del usuario, sino de la ley y de su reglamento.
Por otro lado, en la suscripción del contrato de suministro de energía eléctrica el usuario se somete a las condiciones dictadas por la SE, con visto bueno de la SENER, sin posibilidad de negociación, por lo que aquel debe considerarse como un verdadero contrato administrativo.
Posteriormente, la propia Segunda Sala de la SCJN, al resolver el juicio de amparo directo en revisión 4729/2014, emitió la tesis de rubro: COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. LAS CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES GENERADOS EN EL MARCO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA SON IMPUGNABLES EN LA VÍA ORDINARIA MERCANTIL [INTERRUPCIÓN DEL CRITERIO CONTENIDO EN LA TESIS AISLADA 2a. CVII/2014 (10a.), disponible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 19, Tomo I, Materia Civil, Tesis 2a. XLII/2015 (10a.), Registro 2009410, junio de 2015, con la cual establece que en una nueva reflexión sobre el tema conduce a interrumpir el criterio sostenido, para determinar que de la interpretación de los artículos 1049 y 75, fracciones V y XXV, del Código de Comercio, se advierte que las cuestiones inherentes a los derechos y obligaciones derivados del suministro de energía eléctrica proporcionado por la CFE a los particulares, son de naturaleza comercial y, en consecuencia, las controversias suscitadas entre las partes derivadas de los derechos y obligaciones generados en el marco del contrato de suministro respectivo o con motivo de este, deben decidirse en la vía ordinaria mercantil, de acuerdo con el numeral 104, fracción II, de la CPEUM, que prevé la competencia de los tribunales de la Federación para conocer de todas las controversias del orden civil o mercantil sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales, así como que cuando solo se afecten intereses particulares, a elección del actor, podrán conocer de los jueces y tribunales del orden común.
Ante la problemática suscitada, y toda vez que en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo no está permitido aplicar la jurisprudencia retroactivamente en perjuicio de persona alguna, y frente tal variación en la definición de las características esenciales del contrato de suministro de energía eléctrica y la vía procedente para su impugnación, debe determinarse en cada caso en concreto cuál es el momento en que se promueve el juicio en su contra, incluyendo las condiciones efectivas en ese tiempo, y relacionarlas con las consideradas en los criterios mencionados para establecer el razonamiento vigente.
Conclusiones
De lo expuesto queda demostrada la transformación de la CFE en una EPE, debiendo estimarse que su naturaleza jurídica será la de un particular, provocando que sus actos sean reclamables en la vía mercantil.
Por otro lado, las ventajas observadas desde la óptica de un particular (persona física o moral) que tenga celebrado un contrato de suministro básico con la CFE, se traducirán en la reducción del costo por el suministro de energía eléctrica y/o la eficiencia del servicio, toda vez que al estar ya en operación el MEM, los generadores (empresas del sector privado o incluso CFE Generación), competirán entre ellos para otorgar un mejor servicio al menor costo.
Por su parte, la CFE verá disminuidos sus costos de operación, pues al contar con su estricta separación legal cada EPS y EF podrá participar en las actividades del sector.
