Existen estrategias económicas, comerciales o fiscales que motivan a los dueños de una empresa a utilizar figuras jurídicas que logren cambiar su participación accionaria, sumar esfuerzos con otras compañías o simplemente a fraccionar sus negociaciones y crear sucursales o filiales.
La adopción de esta medida responde a múltiples motivos: la expansión territorial o presencia en nuevos mercados; especialización, en el evento de que una compañía desarrolle varias actividades mediante distintas divisiones y decida desprenderse de ellas, dotándoles de independencia patrimonial; desacuerdo entre los socios, etc.1
Tal es el caso de la escisión, definida como la división o separación de actividades de una sociedad, transmitiéndolas a otra, sin que se extinga la escindida. Es decir, con esta herramienta se puede dividir la totalidad o solo una parte del activo, pasivo y capital, en dos o más partes que se aportarán a otras sociedades de nueva creación.
A pesar de que la escisión está catalogada como parte de los métodos de reorganización de las sociedades, es muy distinta a la fusión, pues en esta una o más sociedades se extinguen y otra subsiste o bien todas desaparecen e integran una nueva: es una forma de concentrar empresas; mientras en aquella, no necesariamente se extingue la empresa sino que solo se separa en dos o más entidades: desconcentra o especializa a la entidad.
Regulación nacional
La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) prevé en el artículo 228 Bis que se da la escisión cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y divide la totalidad o una porción de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o bien, cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque una fracción de su activo, pasivo y capital social a otra u otras de nueva creación.
Procedimiento
Para llevar a cabo la escisión habrán de observarse los siguientes pasos (art. 228, Bis, LGSM):
- se acordará por resolución de la asamblea de accionistas o socios u órgano equivalente, por la mayoría exigida para la modificación del contrato social.
Es importante señalar que en términos de la fracción XI del artículo 182 de la LGSM, la asamblea procedente será una extraordinaria, dado que dicha decisión implica un cambio del contrato social. Además, para que esta se considere legalmente reunida, deberán estar presentes, por lo menos, las tres cuartas partes del capital social (siempre que la escritura constitutiva no señale algo diverso).
Por lo que hace a la mayoría requerida, el acuerdo será tomado por el voto de las acciones que representen la mitad del capital social (art. 190, LGSM)
- las acciones o partes sociales de la sociedad que se escinda deberán estar totalmente pagadas
- cada uno de los socios de la sociedad escindente tendrá inicialmente una proporción del capital social de las escindidas, igual a aquella del que sea titular en la escindente (equivalencia en las participaciones)
- la resolución que apruebe la escisión contendrá:
- la descripción de la forma, plazos y mecanismos en que los diversos conceptos de activo, pasivo y capital social serán transferidos, además del señalamiento de cómo quedará la repartición en cada sociedad escindida, y en su caso a la escindente, con detalle suficiente para permitir su identificación
- los estados financieros de la sociedad escindente, en los que se incluyan por lo menos las operaciones realizadas durante el último ejercicio social, dictaminados por auditor externo. Corresponderá a los administradores de la escindente, informar a la asamblea sobre las operaciones que se realicen hasta que la escisión surta plenos efectos legales
- la determinación de las obligaciones que por virtud de la escisión asuma cada sociedad escindida. Si una sociedad escindida incumpliera alguna de las obligaciones asumidas por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente ante los acreedores que no hayan dado su consentimiento expreso, la o las demás sociedades escindidas, durante un plazo de tres años contados a partir de la publicación de la resolución de la escisión que se menciona más adelante, hasta por el importe del activo neto que les haya sido atribuido en la escisión a cada una de ellas; si la escindente no hubiere dejado de existir, esta responderá por la totalidad de la obligación
- los proyectos de estatutos de las sociedades escindidas
- la resolución de escisión deberá protocolizarse ante fedatario público e inscribirse en el Registro Público de Comercio (RPC). Asimismo, deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Publicaciones de Sociedades Mercantiles (PSM) un extracto de dicha resolución que contenga, por lo menos, la síntesis de la información sobre el reparto de activos, pasivos y capital, además de la determinación de las obligaciones que cada escindida asumirá, indicando claramente que el texto completo se encuentra a disposición de socios y acreedores en el domicilio social de la sociedad durante un plazo de 45 naturales contados a partir de que se hubieren efectuado la inscripción y la publicación
Derechos de los accionistas
Los accionistas o socios que voten en contra de la resolución de escisión gozarán del derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado siempre que lo soliciten dentro de los 15 días siguientes a la clausura de la asamblea (art. 228 Bis, fracc. VIII, LGSM).
Oposición a la escisión
El plazo previsto como obligatorio para exhibir el texto del acuerdo de escisión tiene una función especial, pues sirve para que un socio o grupo de socios que representen por lo menos el 20 % del capital social o, en su caso, cualquier acreedor que tenga interés jurídico, se opongan judicialmente a la escisión (art. 228 Bis, fracc. VI, LGSM).
- De ser procedente esta solicitud, la escisión se suspenderá hasta que:
- cause ejecutoria la sentencia que declara que la oposición es infundada
- se dicte resolución que tenga por terminado el procedimiento sin que hubiere procedido la oposición
- se llegue a convenio, siempre y cuando quien se oponga dé fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad con la suspensión
Efectos de la escisión
Una vez cumplidos los requisitos reseñados y siempre que hubiesen transcurrido los 45 días otorgados para la oposición sin que nadie se hubiera presentado, la escisión surtirá plenos efectos.
En el caso de que derivado de la escisión se creen nuevas sociedades, bastará la protocolización de sus estatutos y su inscripción en el RPC; no obstante, si alguna se extingue, una vez que surta efectos se deberá solicitar al RPC la cancelación de la inscripción del contrato social (art. 228 Bis, fraccs. VII y IX).
Puntos controvertidos
Conservación de los comprobantes
Si bien la LGSM no prevé como una obligación especial para las escindidas el que conserven la documentación que ampare el manejo contable que le dio soporte a la escisión, pues esto solo se ve reflejado como parte del requisito consistente en los estados financieros de la escindente, no obstante esto no es impedimento para que sí se exija en otras materias.
Al respecto, la Primera Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa pronunció una tesis de rubro: PÉRDIDAS FISCALES.- TRATÁNDOSE DE UNA ESCISIÓN PARCIAL LA ESCINDIDA DEBE TENER LA DOCUMENTACIÓN QUE LAS AMPARE, disponible en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Séptima Época, Año IV, No. 41, p. 216, Tesis VII-P-1aS-1039, diciembre 2014, en la que argumenta que frente a una escisión, la escindida designada por la escindente deberá conservar la contabilidad, en términos del artículo 15-A, inciso b) del Código Fiscal de la Federación (CFF).
Lo anterior se refuerza con el contenido de los párrafos II y VI del numeral 30 del CFF que establece que las personas que no estén obligadas a llevar contabilidad deberán conservar en su domicilio la documentación relacionada con el cumplimiento de las disposiciones fiscales. En ese entendido, si la autoridad fiscal decide revisar los ejercicios fiscales en los que se hubieran disminuido pérdidas fiscales, en caso de que se hubiesen hecho a través de una escisión, el contribuyente debe proporcionarle la documentación que acredite el origen y la procedencia de aquella.
Entonces, incluso si la LGSM no establece la obligación para la escindente de guardar los comprobantes de la disminución de pérdidas fiscales provenientes de una escisión, aun cuando aquella no deba conservar su contabilidad, sí lo estará a hacerlo con toda la que esté relacionada con la merma; estimar lo contrario haría imposible acreditar ante la autoridad el origen y procedencia de las pérdidas.
Reflexión final
Cumplir con todas las formalidades legales para llevar a cabo una escisión no solo garantiza su éxito sino también evita que existan problemas en el futuro por atentar contra los derechos de terceros que cuenten con obligaciones exigibles para con la empresa sujeta a tal proceso.
