El principal objetivo por el que se crean las sociedades mercantiles, a diferencia de las civiles, es lucrar u obtener ganancias mediante la ejecución de una actividad comercial o industrial (objeto social).
Entonces, por la escritura constitutiva los socios se obligan a combinar sus recursos o esfuerzos para llevar a cabo un fin comercial en común. Es precisamente esta conjunción de voluntades lo que hace que surjan diversos derechos para los integrantes de una empresa, ya sea de tipo patrimonial o social; los primeros se refieren a los de carácter económico mientras que los segundos les dan la libertad de participar en la toma de decisiones y dirección de la entidad.
Así, los dividendos surgen como un derecho individual que pertenece a cualquier socio, y le permite recibir un beneficio económico en forma regular, por lo menos una vez al año, siempre que existan ganancias producidas por la sociedad que sean susceptibles de repartir (es decir, que con su salida no se descapitalice a aquella o se afecte su capital social).
Regulación
La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) señala que en el reparto tanto de pérdidas como de ganancias, entendidas como el lucro obtenido del empleo del patrimonio poseído para realizar una actividad económica de manera habitual, se tienen que cumplir las siguientes reglas (arts. 16 y 17):
- su distribución entre los socios capitalistas se hará en proporción de sus aportaciones
- al socio industrial le corresponderá la mitad de las ganancias, pero no se le reportarán las pérdidas, y
- no podrá excluirse a ninguno de los socios de participar en las ganancias
Es necesario aclarar que la LGSM otorga a los dividendos un carácter de derecho estrictamente personal de los socios que nace hasta en tanto sean aprobados los estados financieros que los demuestren y se decrete su reparto.
Lo anterior, implica que en tanto no exista una resolución que acuerde el reparto de los dividendos, las ganancias siguen perteneciendo a la sociedad.
Para el reparto se podrán seguir los lineamientos que se hubiesen previsto en la escritura constitutiva, porque su principal característica es que la LGSM concede a las sociedades un amplio margen de ejercicio respecto a esta acción, pues faculta a sus asambleas para adoptar los acuerdos que estimen pertinentes para la distribución de las utilidades, siempre que se cubran los lineamientos señalados.
En el caso de que no se hubiesen previsto las disposiciones pertinentes en los estatutos sociales, se deben aplicar las contenidas en la LGSM (art. 8o).
Según los numerales 18 y 20 de la LGSM para que los acuerdos de decreto del reparto de dividendos sean válidos es imperioso revisar antes lo siguiente:
- si hubo pérdida del capital social, habrá que reconstituirlo o hacer la reducción equiparable, y
- conformar la reserva legal, de modo que anualmente se separe, como mínimo el 5 % de las utilidades. Esta tiene que ser equivalente a, por lo menos, una quinta parte del capital social, a menos de que se hubiese indicado una cantidad mayor en el contrato social
Revisados los requisitos anteriores, hay que celebrar una asamblea general ordinaria para que los socios aprueben los estados financieros que determinen las ganancias que habrán de distribuirse. El acuerdo resultante fijará el plazo, el lugar y las modalidades generales bajo las que se realizará el pago (art. 19, LGSM).
Este acuerdo ostenta irrevocabilidad; por ende, obligatoriamente debe ser cumplido por la sociedad, salvo frente a la existencia de una imposibilidad provocada por un error en los balances contables o una actuación fraudulenta.
Sin menoscabo de lo anterior, los socios conservan su derecho de recibir las utilidades decretadas, hasta en tanto no exista una resolución judicial que declare la nulidad de la resolución que así lo mande.
Dividendo ¿igual a utilidad?
Es común que exista una confusión entre estos términos, dado que tienen una fuente compartida. No obstante, las utilidades son propias de la sociedad, ya que son las cantidades obtenidas por el desarrollo del objeto social (actividad comercial) y son adicionales al capital social original, pues producen un superávit, mientras que los dividendos son las porciones en las que se dividen esas utilidades entre los socios.
Entonces, los beneficios existen siempre que la empresa obtenga ganancias, pero esto no garantiza el reparto de utilidades en virtud de que este derecho surge hasta que el órgano asambleísta tome el acuerdo respectivo y determine lo conducente.
Caso contrario se presenta si la asamblea de socios decide reinvertir las utilidades y no repartir dividendos, porque esto depende innegablemente de la voluntad colegiada en una asamblea general ordinaria, porque es la aprobación realizada a los estados financieros y la emisión del acuerdo respecto a la cantidad y fecha de pago, lo que materializa el derecho individual de cada socio a exigir como acreedor de la sociedad el pago de su dividendo.
Compensación ¿posible?
En la práctica es frecuente que al momento de constituirse una sociedad no se pague íntegramente el capital social, ya sea que esté expresado en partes sociales o en acciones, debido a que la LGSM permite su liquidación posterior (siempre que se presente el mínimo requerido: 50 % del valor de cada parte social o 20 % de cada acción).
En este supuesto, se pone en duda si el socio que no ha exhibido en su totalidad su aportación, tiene la potestad de recibir íntegramente sus dividendos.
A pesar de que obtener las aportaciones completas es una prerrogativa de percepción perteneciente a la sociedad, esto no es suficiente para que se ignore el derecho del socio a percibir sus dividendos, por lo que al momento de decretarse, tiene que compensar su crédito contra las utilidades que le correspondan a aquel.
El precedente no implica que se le prive al socio del reparto de utilidades, sino que la sociedad está compensando un crédito a su favor y, por lo tanto, deja a salvo tanto la facultad del socio de acceder a los dividendos como el de ella para cobrar las aportaciones.
Dividendos ¿más de una vez al año?
La LGSM no prevé un límite para la temporalidad del reparto de dividendos; sin embargo, se puede dar por hecho que como mínimo se realizará una vez por año, toda vez que el artículo 181 establece el deber de celebrar una asamblea general ordinaria anual dentro de los cuatro meses que sigan a la clausura del ejercicio social. Esta tiene como finalidad discutir, aprobar o modificar el informe que incluya por lo menos un estado que muestre la situación financiera de la compañía a la fecha de cierre del ejercicio (art. 172, LGSM).
Entonces, dado que la distribución de utilidades solo puede hacerse después de que la asamblea de socios apruebe los estados financieros que las demuestren, es posible afirmar que independientemente de que se decreten o no dividendos, por lo menos una vez al año deberá estudiarse la situación financiera de la empresa.
Esto a pesar de que no existe mandamiento expreso en la ley que limite a efectuar anualmente el estudio y la aprobación en comento, por lo que es válido el reparto de utilidades de manera semestral o cualquier otra, siempre y cuando se cumplan las formalidades referidas.
No obstante, en el evento de que al final del año se sufriera una pérdida, tanto la sociedad como sus acreedores pueden repetir por los anticipos o repartos de utilidades hechos en contravención del citado artículo 19, o exigir su reembolso a los administradores que las hubiesen pagado, siendo unos y otros mancomunada y solidariamente responsables.
Otra alternativa para pagar los dividendos es hacerlo en parcialidades, pero sin la necesidad de celebrar más de una asamblea ordinaria por año, pues es posible que en el acta del decreto del reparto se fijen las condiciones bajo las cuales serán cubiertos, incluida la temporalidad (exhibiciones) y forma.
Asimismo, es necesario mencionar que la LGSM no indica ninguna disposición que obligue a la sociedad a entregar a los accionistas todas las utilidades que se hubiesen generado en un solo momento.
Aquí, otra de las opciones a adoptar si el socio no quiere recibir las utilidades al momento de su repartición, puede capitalizarlas, y, por ende, ser retenidas por la sociedad, tal como lo prevé el artículo 116 de la LGSM.
Para tal efecto, las utilidades tienen que haber sido previamente reconocidas en los estados financieros aprobados y al momento de capitalizarlas, se le entregan las acciones representativas del aumento de capital correspondiente.
Dividendos ¿por sociedades civiles?
En este tipo de sociedades, a diferencia de las mercantiles, existe un carácter preponderantemente económico, pero no una especulación comercial, porque su principal objetivo no es crear riqueza, según el artículo 2688 del Código Civil Federal (CCF).
Sin importar dicha distinción, esto no impide que la sociedad civil en el desempeño de su fin social genere ganancias, pues estimar lo contrario es irreal dado que el propio CCF contempla que estas entidades pueden ostentar una naturaleza monetaria.
Además, el mismo CCF indica que es nula la sociedad en que se estipule que los provechos pertenezcan exclusivamente a alguno o algunos de los socios y todas las pérdidas a otro u otros, tampoco puede pactarse que a los socios capitalistas se les restituya su aporte con una cantidad adicional, hubiese o no ganancias (arts. 2696 y 2697).
Independientemente de lo anterior, el CCF no contiene ninguna referencia a dividendos ni algún procedimiento como el de la LGSM para efectuar su reparto.
Así las cosas, no es viable asegurar que las sociedades civiles están obligadas a repartir dividendos a sus socios; sin embargo, no existe una prohibición para hacerlo.
De ahí que, las entidades civiles pueden otorgar dividendos a sus integrantes siempre que lo acuerden así desde su contrato social.
Mayoría de razón porque la legislación fiscal reconoce la existencia de estos pagos al considerarlos como un anticipo de utilidades asimilables a los ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, según la fracción II del artículo 94 de la LISR.
Acreedores ¿sobre la empresa?
Las sociedades están acorazadas por el velo corporativo que es una figura jurídica capaz de lograr una perfecta división entre el patrimonio de aquella respecto del de sus socios, al proteger la vida interna de la persona moral frente a los terceros.
Existe como una garantía para el desarrollo comercial de una empresa al resguardar los elementos intrínsecos que permiten su ponderación en el mercado y el desenvolvimiento individual de sus socios fuera de la misma.
Así lo dispone la LGSM en su artículo 2o., pues señala que las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio tienen personalidad jurídica distinta a la de los socios.
Además, en el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, los socios únicamente responden por el monto correspondiente al pago de sus acciones o aportaciones, por lo que solo comprometen la parte de su patrimonio que así dispongan, sin que esa responsabilidad vaya más allá de su voluntad.
Entonces, cuando un socio contrae una deuda con un tercero, este no podrá ir en contra del patrimonio de la empresa sino que únicamente lo hará sobre los bienes de su deudor, debido al manto societario que la blinda.
En el tema de los dividendos se sigue la misma suerte, por lo que el acreedor de un socio no puede hacer efectivos sus derechos mas que sobre las utilidades que le correspondan a aquel según los estados financieros (art. 23, LGSM).
Esto significa que un acreedor solo tendrá permitido acceder a los dividendos de su deudor hasta que estos sean decretados por la asamblea de accionistas, es decir, una vez que nazca el derecho del socio a que le sean repartidos, puesto que antes de esa resolución, la utilidad es parte del patrimonio de la empresa.
Reflexión final
No observar las reglas y formalidades que la LGSM dispone para el reparto de dividendos puede acarrear problemas para la empresa, pues los acuerdos que los determinen podrían adolecer de una nulidad relativa.
