El derecho de autor es un concepto jurídico utilizado para nombrar la salvaguarda que proporciona el Estado a favor de los creadores de obras, además de que también engloba todas las prerrogativas que protegerán a sus titulares.
Precisamente, es gracias a esta especialidad del derecho que la innovación intelectual se ha visto premiada, y sobre todo, alentada a producir trabajos artísticos, ya sean literarios, musicales, pictóricos, fotográficos, escultóricos, cinematográficos, etc.
No obstante, como toda área encargada de regular relaciones sociales, el derecho de autor a diario sortea grandes retos para responder a las exigencias que surgen cuando se ve enfrentado a otras ramas jurídicas, e incluso, a distintas prerrogativas.
En esta ocasión abordaremos dos limitantes que se han encontrado para la explotación de la autoría artística en las obras relacionadas con los monumentos históricos y la imagen de las personas.
¿Qué es?
Es el reconocimiento que hace el Estado a favor de un creador de obras literarias y artísticas, en virtud del cual otorga su protección para que aquel goce de prerrogativas y privilegios exclusivos, dividiéndolos en dos tipos de derechos: los de tipopersonal (morales) y los patrimoniales, según el artículo 11 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA).
De acuerdo con los numerales 18 y 19 de la LFDA, el derecho moral se considera unido al autor, ya que él es el único, primigenio y perpetuo titular, además de que es inalienable, imprescriptible, irrenunciable, inembargable y perpetuo, es decir, que se prolonga en el tiempo sin limitación alguna.
Asimismo, esta prerrogativa faculta a su titular para decidir en todo tiempo, respecto de su obra (art. 21, LFDA):
- si será divulgada y la forma de hacerlo
- exigir el reconocimiento de su calidad de autor, y decidir si se dará a conocer con su nombre, o en su caso, como anónima o con un seudónimo
- exhortar respeto, y oponerse a la deformación, mutilación u modificación, o en su caso, a cualquier acción que la demerite o cause un perjuicio en su reputación
- modificarla
- retirarla del comercio, y
- en el evento de que no sea de su creación, oponerse a que se le atribuya
Por otro lado, el derecho patrimonial es el que otorga la posibilidad de explotar de manera exclusiva una obra, o de autorizar a otros para hacerlo. Se considera al autor como el titular originario y a sus herederos como titulares derivados, de conformidad con los artículos 24 y 25 de la LFDA.
El numeral 26 Bis de la LFDA, indica que en virtud de este derecho patrimonial se goza de la prerrogativa de percibir una regalía por la comunicación o transmisión pública de su trabajo por cualquier medio, misma que será pagada directamente por quien realice la comunicación o transmisión pública a aquel.
Dicho privilegio estará vigente durante la vida del artista, y a partir de su muerte, 100 años más, o en su caso, 100 años después de su divulgación, en términos del artículo 29 de la LFDA.
Como se observa, la titularidad de un trabjo artístico permite que su realizador sea el único, salvo que transmita su facultad patrimonial u otorgue alguna licencia, que reciba las ganancias o se beneficie con su explotación.
A pesar de lo anterior, existen supuestos en los que una producción estética tiene por objeto intereses que son cobijados por otras leyes, como lo son los temas abordados a continuación.
Monumentos y su regulación
La Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Históricos (LFMZAAH) reconoce en su artículo 5o la existencia de varios tipos de monumentos:
- arqueológicos, se estiman así todos los bienes muebles o inmuebles que hubiesen sido producto de las culturas anteriores al establecimiento de la hispánica en el territorio nacional, junto con los restos humanos y de flora y fauna. Son propiedad de la nación y son inalienables e imprescriptibles. Pueden ser muebles o inmuebles (arts. 27 y 28, LFMZAAH)
- artísticos, los bienes muebles o inmuebles que revistan un valor estético relevante, siempre que sean así declarados (art. 33, LFMZAAH)
- históricos, los objetos vinculados con la historia de la nación, a partir del asentamiento de la cultura hispánica en el país, y sean pronunciados como tal (art. 35, LFMZAAH), y
- por zonas, serán declaradas por el presidente de la república. Podrán comprender varios monumentos, ya sean arqueológicos, artísticos o históricos (arts. 37, 39, 40 y 41, LFMZAAH)
Según del que se trate, serán competentes tanto el Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH), en los arqueológicos e históricos, como el de Bellas Artes y Literatura (INBA) en los artísticos, entidades que llevarán cada una y por separado, un registro público en donde serán anotados todos los monumentos.
Restricción
El numeral 29 de la LFMZAAH prescribe que los monumentos arqueológicosmuebles no podrán ser transportados, exhibidos o reproducidos sin permiso del Instituto competente. El que encuentre bienes arqueológicos deberá dar aviso a la autoridad civil más cercana. La entidad correspondiente expedirá la constancia oficial del aviso, o entrega en su caso, y deberá informar al INAH, dentro de las 24 horas siguientes, para que este determine lo que corresponda.
Por su parte, el Reglamento de la LFMZAAH (RLFMZAAH) menciona en el artículo 38 que se entenderá por reproducción de monumentos arqueológicos, artísticos o históricos toda réplica obtenida por cualquier procedimiento o medio, en dimensiones semejantes al original o en diferente escala, siempre que se hagan con fin comercial.
Entonces, para llevar a cabo una imitación de algún monumento será necesario que el interesado tramite un permiso, en términos del numeral 39 del RLFMZAAH, ante el INAH o el INBA, según corresponda, para lo cual deberá demostrar fehacientemente que cuenta con la autorización del propietario, poseedor o concesionario para hacerlo, además de que ha cumplido con la LFDA (cuando de trate de una obra artística protegida), y el manifiesto del objeto comercial que le dará a la reproducción (no debe menoscabar la calidad del monumento).
De acuerdo con los artículos 40 y 41 del RLFMZAAH, en el permiso se indicará la intención mercantil aprobada que se dará a la réplica, misma que no podrá variarse, a menos de que se cuente con la autorización de la entidad que le hubiese dado el visto bueno. Asimismo, el duplicado del monumento llevará inscrita de forma indeleble la leyenda “Reproducción autorizada por el Instituto competente”.
Es pertinente aclarar que la LFMZAAH indica la prohibición de reproducir sin permiso únicamente para los monumentos arqueológicos, sin mencionar a los artísticos e históricos; no obstante, el Reglamento indica que para replicar a cualquiera de los tres, es necesario gestionar un permiso.
Sin menoscabo de lo anterior, lo más recomendable es que antes de usar algún monumento como inspiración para una obra, se verifique el reglamento interior del mismo, en aras de constatar los términos y condiciones a los que deberá sujetarse el autor.
De igual forma, no debe desestimarse que el patrimonio inmaterial de nuestro país constituye un tema de interés nacional, por lo cual, su divulgación no está limitada por la LFDA cuando se haga sin fines de lucro y como parte de investigación científica, literaria o artística, así como para el uso personal y privado, en términos del numeral 148.
Fotografiando a las personas
Más allá de una técnica, la fotografía es un arte que lleva implícita la visión de quien captura la imagen, junto con su pericia o preferencias respecto de la luz, composición, entre otras cuestiones que la van enriqueciendo. Se convierte en un producto complejo derivado de la creatividad y racionalidad humana, y por ende, protegida por el derecho de autor.
En ese entendido, la LFDA abarca a la rama fotográfica dentro de su catálogo de obras protegidas, de conformidad con la fracción XII de su numeral 13, desde el momento en que estén fijadas en un soporte material, que en este caso, desde que la captura se fije en la película sensible en las analógicas, o en los sensores o memorias en las digitales.
A pesar del resguardo otorgado por la ley a este tipo de creaciones, existe un límite que es la salvaguarda de la imagen de las personas.
Al respecto, la LFDA fija restricciones para el ejercicio de los derechos del autor sobre su obra al tratarse de la imagen de una persona, pues establece que solo podrá ser usado o publicado con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los privilegios correspondientes (art. 87).
También se prevé que la autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó, misma que, de presentarse, responderá por los daños y perjuicios provocados por tal acción. Sin embargo, cuando una persona se deje fotografiar a cambio de una remuneración, se presume que ha otorgado el aludido consentimiento y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.
Pero, no será imperioso contar con la anuencia de la persona que figure en una foto, siempre que forme parte menor de un conjunto o se tome en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.
En diverso tema, la fracción II del numeral 231 cataloga como infracción en materia de comercio el utilizar la imagen de una persona sin su autorización o la de sus causahabientes, sancionable con hasta cinco mil días de salario mínimo (art. 232, fracc. II, LFDA).
Entonces, si bien la LFDA contempla una limitación para que un fotógrafo disponga de sus obras, ya sea para su comercialización o publicación, lo cierto es que no hace mayor referencia sobre el derecho a la imagen y su alcance.
Dentro de esa diatriba, el Poder Judicial emitió una tesis de título: DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN. CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DEL ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXI, Tomo 2, Tesis Aislada I.5o.C.4 K (10a.), Materia constitucional, p. 1258, Registro 2003844, junio de 2013, aduce que la imagen forma parte de los derechos subjetivos del ser humano, tanto que son inseparables de su titular, quien nace con ellos, por lo cual es tarea ineludible del Estado reconocerlos.
Con este criterio, se considera a la imagen como un derecho humano, por lo cual está garantizada su resguardo bajo el artículo 1o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto obliga a todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.
Entonces, aun cuando en nuestro texto constitucional no se hace una mención expresa sobre la salvaguarda de ese derecho, en el ejercicio del control convencional fundamentado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en relación con la aplicación del principio pro persona (aplicación de las normas nacionales e internacionales, en el sentido en que se brinde la protección más amplia a las personas) resulta obligatorio tutelar y garantizar su protección.
Partiendo del hecho de que existe el deber de proteger la imagen, es razonable indicar que este es superior al que cobija al autor que ostenta un fotógrafo al retratar a una persona bajo la óptica de la LFDA.
Reflexión final
La tutela de las producciones artísticas promueve la innovación y la garantía de retribución al intelecto e inspiración de sus creadores, aunque no es motivo suficiente para subestimar otros derechos; al contrario, es preferible buscar una armonía en la que coexistan.
