ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES DEL DISTRITO FEDERAL (ACTUALMENTE CIUDAD DE MÉXICO). LOS ARTÍCULOS 10, APARTADO B, FRACCIÓN IX Y 28, CUARTO PÁRRAFO, DE LA LEY RELATIVA, AL PREVER LA OBLIGACIÓN DE INSTALAR PURIFICADORES DE AGUA Y OFRECERLA GRATUITAMENTE, SON CONFORMES CON EL DERECHO HUMANO AL AGUA (DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 16 DE ABRIL DE 2014). El artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, correlacionado con los artículos 11, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 24, numerales 1 y 2, inciso c), de la Convención sobre los Derechos del Niño, 28, numeral 2, inciso a), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 14, numeral 2, inciso h), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, reconoce el derecho humano al agua y vincula al Estado a definir legalmente la forma como la Federación, las entidades federativas, los Municipios y la ciudadanía en general participarán para cumplir en toda su extensión, respecto del cual los particulares también son sujetos de obligaciones. En esa medida, si para garantizar ese derecho y distribuir la participación de los entes del Estado y los particulares, en los artículos 10, apartado B, fracción IX y 28, cuarto párrafo, de la Ley de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal (actualmente Ciudad de México), a partir del decreto que adicionó esas porciones normativas, publicado en la Gaceta Oficial local el 16 de abril de 2014, se prevén deberes a cargo de particulares y de la ciudadanía en general, como prestadores de servicios de restaurante, hospedaje, clubes privados y establecimientos mercantiles de impacto zonal, consistentes en instalar sistemas de purificación de agua y/o dispensadores de agua potable para proporcionarla gratuitamente a los clientes que lo soliciten, esas disposiciones no se traducen en la transmisión o transferencia a los particulares de obligaciones a cargo del Estado, sólo implican la previsión de la forma en la cual esos permisionarios deben cooperar solidariamente y en el contexto de la actividad mercantil regulada que realizan, para garantizar de mejor manera el acceso al líquido vital. No obsta a lo anterior que los artículos 1o., 4o., fracción II, 7o. y 18, fracción II, de la Ley de Aguas del Distrito Federal dispongan que el servicio relativo es público y lo presta el gobierno local a través del Sistema de Aguas de la Ciudad de México, ni que el agua proporcionada a través de la red pública deba ser potable, pues las obligaciones impuestas a determinados grupos del sector privado (instalar purificadores de agua y ofrecerla gratuitamente) se justifica por la necesidad de facilitar a los consumidores de esos establecimientos el acceso al agua potable, en atención a lo previsto en los artículos 1o. y 4o. constitucionales, que vinculan al Estado a respetar, proteger, garantizar y promover el derecho humano referido y a prever legislativamente marcos estratégicos para cumplir las obligaciones correspondientes en la materia, respecto de lo cual deben participar y colaborar solidariamente la sociedad civil y el sector privado; de ahí que los preceptos de la Ley de Establecimientos Mercantiles citados, sean conformes con aquél.
DÉCIMO OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 259/2015. Especialistas en Alta Cocina, S.A. de C.V. 9 de noviembre de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cruz Espinosa. Secretario: José Rogelio Alanís García.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tesis I.18o.A.2 CS (10a.), Tesis Aislada, Registro 2012272, agosto de 2016
AGUA POTABLE. LA OBLIGACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 28, PÁRRAFO CUARTO, DE LA LEY DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES DEL DISTRITO FEDERAL, CONSISTENTE EN PROPORCIONARLA DE MANERA GRATUITA A LOS CLIENTES QUE ASÍ LO SOLICITEN, NO VIOLA EL DERECHO A LA LIBERTAD DE COMERCIO. El artículo citado, al prever que en los restaurantes, establecimientos de hospedaje, clubes privados y establecimientos mercantiles de impacto zonal “se deberá proporcionar de manera obligatoria y gratuita, agua potable a los clientes que así lo soliciten”, implica una restricción al derecho a la libertad de comercio que es protegido por el artículo 5o. de la Constitución Federal, ya que, por un lado, impone el deber de proporcionar un determinado bien a las personas que acudan a ese tipo de establecimientos y, por el otro, impide el cobro por la realización de ese hecho. Sin embargo, la limitación de que se trata no es violatoria de esa prerrogativa, atento a que: a) persigue un fin legítimo, consistente en tutelar la salud de los habitantes del Distrito Federal, ya que en el proceso legislativo correspondiente se enfatiza la apremiante necesidad para paliar los problemas que derivan de la obesidad y del sobrepeso en este país; b) es adecuada, pues la medida estatal que genera la afectación al derecho fundamental es apta para salvaguardar el bien constitucionalmente protegido, toda vez que dicha bebida, en términos generales, es la que reporta un mayor beneficio al cuerpo humano y, atendiendo a sus componentes, no provoca esa clase de padecimientos; c) es necesaria, ya que si lo que pretendió el legislador es que las personas tuvieran acceso al vital líquido en los mencionados sitios, como medio para garantizar el derecho a la salud, no podría salvaguardarse este derecho con otro tipo de acciones menos restrictivas; finalidad que, además, se vería mermada si se impone un costo al vital líquido, ya que ello incidiría necesariamente en su menor consumo, y d) es proporcional en estricto sentido, ya que proteger la salud de los habitantes del Distrito Federal, realizando acciones que tiendan a aminorar las enfermedades relacionadas con el incremento excesivo de la masa corporal, tiene una importancia que está por encima de las actividades con fines de lucro de los gobernados; máxime que lo que distingue a los giros mercantiles referidos es la venta de insumos distintos del agua potable, en cuyo costo se toman en cuenta los gastos de operación realizados para poder obtener ganancias.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 234/2014. Operadora de Fast Food Chino, S.A. de C.V. 16 de octubre de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: Joel Carranco Zúñiga. Secretario: Agustín Gaspar Buenrostro Massieu.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 14, Tomo III, p. 1790, Tesis I.1o.A4 CS (10a.), Tesis Aislada, Registro 2008331, enero de 2015
DERECHO AL AGUA. TÉRMINOS EN QUE LOS PARTICULARES PUEDEN SER SUJETOS OBLIGADOS (HORIZONTALIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES). La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 15/2012 (9a.), estableció la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; de ahí que éstos también son sujetos de vinculación solidaria para responder de aquéllos (horizontalidad de los derechos) en ciertas situaciones y en condiciones de solidaridad con la actividad desplegada y regida por el Estado. Ahora, de acuerdo con el artículo 4o., párrafo sexto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible, el cual debe garantizarse por aquél, y definirse en la ley tanto las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, como la participación de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y la ciudadanía para la consecución de dichos fines. Adicionalmente, con base en los artículos 11, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 24, numerales 1 y 2, inciso c), de la Convención sobre los Derechos del Niño, 28, numeral 2, inciso a), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 14, numeral 2, inciso h), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General No. 15, de noviembre de 2002 y por el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas en la resolución A/HRC/12/L.19, de 25 de septiembre de 2009, el cumplimiento de los fines y objetivos vinculados con el derecho al agua no sólo vincula a los Estados a respetarlo y garantizarlo, sino también a establecer legislativamente marcos estratégicos para cumplir las obligaciones correspondientes en materia de agua, con la participación y colaboración de la sociedad civil y el sector privado, la cual debe darse no sólo en la formulación de planes generales sobre el acceso al agua, sino también en el cumplimiento de los objetivos y finalidades relacionados con el derecho relativo. Así, en la ley secundaria pueden establecerse ciertas cargas solidarias para los particulares, pues esas medidas son acordes con la obligación de garantizar el derecho fundamental mencionado y pueden vincular a éstos a participar con el Estado en su cumplimiento, mientras esto no llegue al grado de transmitir o transferir las obligaciones propias de éste a los particulares y siempre que las medidas de colaboración solidaria sean objetivas, razonables y no resulten ruinosas.
DÉCIMO OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 259/2015. Especialistas en Alta Cocina, S.A. de C.V. 9 de noviembre de 2015. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cruz Espinosa. Secretario: José Rogelio Alanís García.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Tesis I.18o.A.1 CS (10a.), Tesis Aislada, Materia Constitucional, Registro 2012269, agosto de 2016
Antecedentes
Desde el 16 de abril de 2014, se incorporó la obligación para que los establecimientos mercantiles de la Ciudad de México proporcionen de manera forzosa y gratuita agua potable a los clientes que lo soliciten.
Lo anterior sucedió luego de que se reformaran y adicionaran diversas disposiciones a la Ley de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal (LEMDF), en específico, las referentes a los giros de impacto vecinal y zonal.
Específicamente, es forzoso que los locales de impacto vecinal y zonal instalen sistemas de purificación y/o dispensadores de agua potable para los clientes que así lo pidan para su consumo, de conformidad con la fracción IX del Apartado B del artículo 10 de la LEMDF.
Por otro lado, según el artículo 28 de ese mismo ordenamiento, los establecimientos de impacto zonal, tales como restaurantes, recintos de hospedaje, clubes privados o cualquier lugar en el que se tenga como principal objetivo la venta o distribución de bebidas alcohólicas para su consumo en el interior, están obligados a dar agua potable de forma gratuita a los clientes que lo pidan.
Dada la polémica del asunto, el debate no tardó en llegar a los tribunales federales, provocando el surgimiento de las tesis retomadas al inicio.
Resguardo colaborativo
En la primera de las tesis referidas se precisa que la obligación de los locales comerciales de la Ciudad de México de instalar dispensadores de agua potable, o en su caso proporcionarla, a todos los clientes que lo soliciten, se apega al derecho humano al agua, que aun cuando es deber del Estado garantizarlo, existen supuestos en los que es viable la presencia de un plano de horizontalidad para que la ciudadanía participe en su protección.
Resulta pertinente recordar que el artículo 4o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) prevé en su párrafo sexto que toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible, por lo que queda como deber del Estado el avalarlo; además de que hay diversos instrumentos internacionales suscritos por México que reconocen el derecho humano al agua.
En esta tesitura, el criterio judicial en estudio señala que la obligación del Estado de proveer lo necesario para cubrir el derecho al agua, también alcanza a los particulares, por ende, pueden ser sujetos de ciertas medidas, como lo es el instalar purificadores de agua potable para ofrecerla a sus clientes.
Lo anterior, no se estima como un traslado de las tareas del gobierno a la ciudadanía, ya que solo implican su cooperación solidaria para avalar de mejor forma el acceso a dicho líquido.
Si bien la distribución de agua es pública, pues la lleva a cabo el Sistema de Aguas de la Ciudad de México, lo cierto es que el hecho de imponer al sector privado la responsabilidad de establecer purificadores de agua para ofrecerla gratuitamente se justifica en que es necesario facilitar a los consumidores de los establecimientos el acceso a ese fluido vital, es decir, son intermediarios auxiliares de la obligación del Estado.
Por otro lado no se debe olvidar que el artículo 1o de la CPEUM señala que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, situación que no se limita únicamente a las acciones que directamente adopte sino también a aquellas en las que pueda auxiliarse de la participación solidaria de la sociedad civil, ya que existen derechos ligados a la salud cuyo resguardo no es suficiente con la participación estatal sino que también requiere la de los miembros de la comunidad.
Libertad de comercio ¿restringida?
La segunda de las tesis de estudio arguye que la imposición que tienen los locales mercantiles de ofrecer agua potable a sus consumidores sí implica una limitación de la libertad de comercio en dos sentidos, en uno presiona a proporcionar un bien determinado, y por otro, impide el cobro por realizarlo.
A pesar de ello, esta acotación no es violatoria de dicho precepto, debido a que es:
- adecuada, aunque la medida afecte un derecho fundamental individual, es la idónea para salvaguardar un bien constitucionalmente protegido, si se considera que el agua potable es la bebida que representa mayor beneficio para el cuerpo humano
- necesaria, la voluntad del legislador es que las personas tengan acceso a ese fluido insaboro sin costo (de cobrarlo se desincentiva su consumo) en ese tipo de establecimientos comerciales, por lo cual sería inviable optar por disposiciones menos restrictivas
- proporcional y persigue un fin legítimo, ya que responde a un bien colectivo mucho mayor que el lucro de los negocios, que es la salud pública y la lucha contra la obesidad y las enfermedades derivadas
Entonces, aun cuando el mandato se traduce en una reducción de la libertad de ejercer el comercio, según lo razonado por el Tribunal Colegiado emisor, se justifica en un fin constitucionalmente válido en el que se prefiere violentar un derecho individual antes que el bienestar de la sociedad.
Horizontalidad de los derechos
La incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares a la que hace referencia la última de las tesis, parte de una idea específica que señala que las prerrogativas constitucionales gozan de una doble cualidad, ya que por un lado son derechos públicos subjetivos, y por el otro son elementos objetivos que permean en todo el ordenamiento jurídico, en consecuencia, en los nexos originados entre iguales en un plano de horizontalidad.
A partir de esta naturaleza se afirma que los particulares son blanco de los mandamientos de la CPEUM en una forma bilateral, porque no solo están presentes en sus relaciones privadas sino también son sujetos de vinculación solidaria para responder por aquellos en ciertas situaciones y siempre en asociación con las actividades efectuadas por el Estado.
Dado que es deber de la administración pública asentar las bases, apoyos y modalidades para el acceso al agua, también lo es dictar las medidas que organicen tanto a los tres órdenes de gobierno como a los ciudadanos.
Aunado a lo anterior, se precisa que de acuerdo con diversas herramientas internacionales adoptadas por nuestro país, el cumplimiento de los fines y objetivos vinculados con el derecho al agua no solo compete a los Estados el garantizarlos, ya que también incluye que la labor legislativa debe fijar los marcos estratégicos para cumplir los compromisos correspondientes a tal prerrogativa.
En ese entendido, es válido que se establezca en las leyes secundarias ciertas cargas solidarias para la ciudadanía, ya sea en lo general o en lo específico, siempre que sean acordes con la responsabilidad que tiene el aparato gubernamental de asegurar el resguardo del derecho al agua y no constituyan una transmisión de las obligaciones propias de este y resulten medidas razonables y no ruinosas.
Comentarios finales
Los criterios que sostienen la constitucionalidad de la carga que tienen los locales comerciales de la Ciudad de México de ofrecer agua potable a los clientes que lo requieran no parecen del todo irrefutables, sobre todo si se consideran las deficientes acciones que lleva a cabo el gobierno para garantizar un adecuado cobijo del derecho fundamental al agua.
Lo anterior cobra relevancia si se estima que el sistema de distribución de este vital líquido es sumamente insuficiente, creando grandes carencias en diversas zonas de la Ciudad de México. Aunado a ello, se suma la pésima calidad del agua vertida, a pesar de que debería ser potable, pues es portadora de diversas bacterias, e incluso de materia fecal, que hacen impensable el consumo humano.
Además, según los datos de la consultora Euromonitor International, nuestro país tiene el mayor consumo por persona de agua embotellada en todo el mundo, dado que un 80 % de los mexicanos compran dicho producto frente a la calidad del agua de grifo.
Entonces, frente a estas cifras, la medida impuesta a los locales mercantiles de la Ciudad de México sí parece desproporcionada si se compara con el pobre esfuerzo que realiza la administración pública para salvaguardar el acceso a dicho fluido.
