El 4 de abril de 2013 se publicó la nueva Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas (LISF), en vigor desde abril de 2015, con la finalidad, entre otras, de salvaguardar que las instituciones aseguradoras y afianzadoras cuenten con la solvencia, estabilidad y seguridad financiera para un sano desarrollo de dicho sector en el país.
Este punto es un pilar básico para el crecimiento del mercado asegurador mexicano, porque al aumentar su fortaleza, se busca crear una imagen de mayor confianza frente a los ciudadanos, conminándolos a animarse a transitar por este poco acostumbrado rubro, comenta el licenciado Alejandro Capitto Velasco, Director Legal y de Compliance de Prudential Seguros México, S.A.
Preámbulo
Cabe recordar que el adquirir un seguro ayuda a cuidar la estabilidad económica, porque de presentarse algún imponderable, aquella no se ve afectada al poseer el respaldo de la aseguradora. Esta práctica preventiva no se limita únicamente a los aspectos privados de una persona como lo son: la salud, la vida o el cuidado de sus bienes, como el automóvil o la vivienda, sino también se extiende a las prácticas comerciales o empresariales.
Sin embargo, nada de lo anterior es posible sin las condiciones adecuadas que garanticen la probidad de las instituciones financieras.
En ese tenor, era indispensable establecer un marco regulatorio que sentara las reglas y los principios de la llamada Solvencia II, la cual se divide en tres pilares encargados de:
- fincar los requerimientos cuantitativos para la liquidez
- robustecer el gobierno corporativo; aquí se incluyen los perfiles profesionales y de competencias con los que deben contar los miembros del consejo de administración, junto con sus obligaciones y responsabilidades; estas van desde la aprobación de la estrategia de gestión de activos y pasivos para el cálculo del Requerimiento de Capital de Solvencia (RCS) hasta la revisión anual de la Autoevaluación de Riesgos y Solvencia Institucionales (ARSI), pasando por la verificación del cumplimiento de políticas y procedimientos de Control Interno, la función actuarial y la administración integral de riesgos, y
- dictar los criterios que respalden la transparencia de la información de dichas organizaciones del sector
Además de lo anterior, la LISF contiene una serie de mecanismos sancionadores que se distinguen por su dureza y severidad, ya sea en el ámbito administrativo o penal.
Nuevo paradigma
Uno de los cambios más controvertidos en la legislación nacional ha sido el de la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas per se, dejando de lado la tradicional imputación de un acto antijurídico a un solo individuo.
Muestra de lo anterior es la iniciativa con proyecto de decreto para reformar el Código Penal Federal (CPF) que está sobre la mesa, y la adición, en junio de 2016, de los artículos 421, 422 y 423 al Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).
La constante tendencia de las empresas como instrumento para cometer delitos, sobre todo económicos, ha obligado a reconocer la necesidad de usar el derecho penal para mitigar los abusos cometidos por aquellas, porque la realidad ha demostrado que las sociedades sí delinquen.
Así, una persona jurídica puede ser sujeta del derecho penal, es decir, se admite que es capaz de cometer una conducta ilícita que debe ser sancionada.
No obstante, uno de los principales problemas de esta imputación radica en la multiplicidad de relaciones que existen en una empresa, pues gracias a la especialización, la división de tareas y la delegación de actividades asignadas de acuerdo con el nivel jerárquico, es difícil determinar al autor primigenio.
Otro obstáculo radica en el velo corporativo, ficción jurídica que cubre a las sociedades y las reconoce como personas independientes con derechos autónomos a los de sus integrantes, separando tanto su personalidad como su patrimonio, por ende, su responsabilidad.
Entonces, la criminalidad de una empresa se circunscribe a todos los delitos que sean cometidos a través de ella para lesionar bienes jurídicos externos.
Para imputar penalmente a una compañía es forzoso que el resultado de los actos ilícitos le implique un beneficio o le permita evadir una obligación, pues de lo contrario sería necesario revisar la incriminación a título personal. Esto es trascendente en el tema de las facultades otorgadas por la compañía o por la propia ley, pues si un sujeto ejecuta actos prohibidos por la empresa, aquella no podría ser acusada.
La responsabilidad de los consejeros, administradores, alta dirección o funcionarios de las sociedades se ha incrementado; ya que la nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas hace inevitable contar con esquemas corporativos mucho más robustos que eviten los fallos estructurales, tales como códigos de conducta, manuales y protocolos de corporate governance o un compliance programme, ocasionando que aquellos enfrenten más y mayores retos.
Seguros al quite
Frente al nuevo panorama, otra de las cuestiones planteadas es el contratar una póliza de seguro para los directivos, o en su caso, revisar las ya contratadas, como una exigencia de aquellos para la organización.
Una de las posibles salidas es el adquirir un seguro que cubra los actos, errores u omisiones que pudieran cometer los ejecutivos por las actividades diarias de su puesto, los cuales son conocidos como “Consejeros y Directivos” o “Directors & Officers” (D&O).
Si bien estos productos son una excelente salvaguarda, es indispensable señalar que esas coberturas no operan en el supuesto de que se compruebe que hubo intencionalidad del director o consejero para infringir la norma. Es decir, si el asegurado tuvo la determinación (dolo) de violar una norma jurídica, porque en ese momento el siniestro de la póliza resultará improcedente.
Por otro lado, es oportuno señalar que cualquier obligación de los miembros del consejo de administración, es ajena e independiente a la responsabilidad de la persona moral, en términos del Capítulo II, Título X del CNPP.
Este ordenamiento prevé que si algún miembro o representante de una sociedad, con excepción de las instituciones estatales, comete un hecho delictivo con los medios que para tal objeto le proporcione dicha persona jurídica, de modo que resulte cometido a nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquella, se ejercerá acción penal en contra de esa entidad moral, siempre y cuando también se hubiera ejercido en contra del individuo que deba responder por el delito cometido (art. 421, CNPP).
De acuerdo con el numeral 422 del CNPP, la posible comisión de un delito vinculado con una empresa, facultará al Ministerio Público a iniciar la investigación correspondiente y, si durante esta, se ejecuta el aseguramiento de bienes, aquel dará vista al representante de aquella para que manifieste lo que a su derecho convenga, pero en ningún caso el citado deberá tener el carácter de imputado para poder personificarla.
Entonces, en la sentencia que se dicte, el tribunal de enjuiciamiento resolverá lo pertinente a la persona física imputada y a la persona jurídica, imponiendo a esta, en su caso, la sanción procedente, según el artículo 425 del CNPP.
Para una sociedad, el castigo más grave es su disolución; sin embargo, su defensa radica en que sea capaz de comprobar que el funcionario o consejero agotó los protocolos que rigen todo su esquema corporativo.
Por otro lado, es necesario apuntar que lo habitual es que las empresas adquieran seguros de responsabilidad civil que cubran las posibles indemnizaciones a los terceros por los daños o perjuicios que se le causen por el ejercicio de la actividad de la organización.
Desafortunadamente, estas pólizas no son suficientes para enfrentar las cargas que aparejará la responsabilidad penal de las personas jurídicas; a pesar de ello, es aconsejable que se opte por las D&O’s; creadas para los miembros especialmente expuestos por la naturaleza de sus funciones.
Reflexión final
Sin menoscabo de explorar los productos ofrecidos en el sector asegurador, la mejor solución para mitigar los riesgos provenientes de la nueva ola penal para las corporaciones, sigue siendo contar con un sano y robusto gobierno corporativo que ayude a prevenir posibles sanciones.
Asimismo, lo anterior estará incompleto si no se acompaña de un control preventivo, y algunas veces de detección, a través de un programa de cumplimiento (compliance). Este esquema permitirá monitorear continua y constantemente los distintos procesos de la organización para asegurar que esté en un nivel aceptable de observancia normativa que otorgue tranquilidad a los integrantes de su máximo órgano de administración.
