Comúnmente se mantiene la idea de que para emprender un negocio es forzoso crear una empresa, en el sentido formal, comprometiendo el patrimonio a un mediano y largo plazo; sin embargo, es posible hacerlo sin necesidad de utilizar una sociedad mercantil, mediante algún financiamiento estructurado, un acuerdo comercial, e incluso, una alianza estratégica.
Al final, la decisión debe ir en función de las necesidades de todos los participantes, sobre todo considerando el tipo de operaciones que desarrollarán y el tiempo estimado de inversión del capital, así como el grado de involucramiento que se desea con los demás integrantes.
Posibilidades ¿reales?
Antes de plantear las opciones, es menester distinguir entre las formas que conllevan el nacimiento de una persona moral a aquellas que “simulan” serlo a través de un contrato. Cabe recordar que la primera es una ficción jurídica que dota de personalidad a un ente distinto y separado al de sus miembros, provocando que estos queden protegidos por un velo corporativo, mientras que la segunda no es más que un acuerdo de voluntades con en el que se transfieren derechos y obligaciones.
Entonces, la línea que divide ambas vías es grande y visible, porque es muy diferente constituir una sociedad mercantil a celebrar un contrato, pues cada uno implica diversos costos, beneficios, tratamientos fiscales y formalidades legales.
Contratos
A diferencia del derecho civil, el mercantil ofrece una amplia posibilidad de convenios no regulados o atípicos, gracias al artículo 78 del Código de Comercio (CCom), al disponer que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y los términos en que aparezca quiso obligarse, sin que su validez dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.
Lo anterior se fundamenta en la libertad contractual que rige el ámbito comercial, la cual permite que las partes pacten cualquier cantidad de obligaciones, derechos y cláusulas ajustadas a la perfección a sus necesidades.
Entonces, es viable oficiar contratos que no estén regulados específicamente en alguna ley, llamados atípicos; y por ende, crear modelos de negocios basados en un simple documento creado por las partes.
Distribución
Este acto jurídico también es nombrado concesión mercantil y regula las relaciones entre los grandes fabricantes y las personas encargadas de comercializar sus productos en los distintos mercados, al intermediar para llegar al consumidor final.
El productor de bienes, es decir, el concedente utiliza a los comerciantes independientes, denominados concesionarios, que compran sus productos para revenderlos en una plaza o circunscripción determinada, y siempre bajo las condiciones y los límites que el primero imponga.
Con este arquetipo se reducen los costos de transportación y distribución de los bienes, además de que es posible ampliar el mercado y abarcar territorios más extensos.
Una de sus ventajas radica en que su amplitud admite crear cierta exclusividad en el producto comercializado, porque no solo se fija el precio mínimo o máximo de venta (es preciso revisar que el esquema no sea afín a alguna práctica monopólica) sino que también se puede condicionar la concesión a características, tales como la solvencia, infraestructura, ubicación comercial, relaciones, estudios de mercado, etc.
Sin embargo, como la distribución no está regulada, es forzoso que no se dejen pasar los requerimientos esenciales referentes a las mercancías objeto del contrato, como el precio (por regla general se manejan uniformemente, salvo en los casos en que su variación dependa del volumen de ventas) y los términos de la publicidad.
Mediación
La teoría la define como el contrato en virtud del cual se ofrece una recompensa a una persona, si esta logra que se lleve a cabo un negocio jurídico en los términos y con las características pactadas.1
Con este vehículo, se busca el éxito de un negocio, pero sin que sea necesaria una relación laboral o de prestación de servicios profesionales directa con alguna de las partes involucradas, porque el mediador será independiente y obrará por su voluntad (sin representación externa).
Ergo, el mediador solo obtendrá el pago si logra que la operación se logre gracias a su actuación. Este esquema puede utilizarse para abrir nuevos mercados sin la necesidad de comprometer más personal, también garantiza que el desembolso de la inversión sí tendrá fruto.
Agencia
De acuerdo con el Diccionario Jurídico Mexicano, el contrato de agencia se puede referir tanto al oficio o encargo de agente, como a su oficina o despacho; a la empresa destinada a gestionar asuntos ajenos o, en general a la sucursal o delegación subordinadas de una empresa.2
En este contrato el agente no actúa a nombre propio, y, no concreta su actividad a la ejecución de actos jurídicos.
De igual modo, no existe subordinación entre el agente y el empresario, pues de ser así tendría un carácter laboral.
Por lo tanto, con este contrato una persona llamada agente, como intermediario independiente, de forma permanente y estable, se obligará a promover, y, en su caso, a concluir los negocios por cuenta del empresario, mediante una contraprestación por lo general ligada a resultados.
A diferencia de la mediación, en la agencia no se condiciona la finalización de un negocio, ya que las actuaciones pueden consistir en promoción o arreglos provisionales o definitivos, pero siempre con un carácter de comerciante independiente.
Suele fundamentarse justamente en una relación estable y permanente, aunque puede fungir en razón de resultados.
Pacto de exclusiva
Es conocida como “cláusula o derecho de exclusividad”. Implica una limitación a la libertad contractual de alguna de las partes, dado que la obliga a no recibir de terceros un determinado servicio o prestación, o en su caso, a no proporcionarlo.
Frecuentemente, la exclusividad es una figura que aparece en las relaciones de derecho privado, porque muchos negocios la utilizan para conseguir éxito, al generar cierto valor económico distinto, generalmente más alto, comparado a un contrato carente de ella, aun cuando su presencia podría llegar a rayar en una práctica monopólica en perjuicio de la libre competencia.
Su esencia se circunscribe a no realizar ciertas prestaciones, finiquitar contratos precisados, y adquirir nuevas obligaciones solamente con las personas señaladas expresamente en el pacto de exclusiva.
Sin embargo, este no es un convenio en sí mismo sino únicamente tiene un carácter accesorio, porque no es posible acordarse de forma autónoma o abstracta, sino que va ligado a una relación principal, es decir, acompaña a algún contrato (de agencia o distribución exclusiva, etc.).
Por ejemplo, en los contratos de intermediación (agencia, comisión mercantil, distribución, suministro) se celebran negocios en los cuales es necesaria la exclusividad, pues al ser como intermediarios, es ilógico que actuaran de la misma forma y con el mismo interés frente a varias partes.
Generalmente existen dos tipos en atención al fin buscado: que el obligado a la exclusividad no pueda trabajar en su zona para otros empresarios o competidores, o en su defecto, no se pueda designar a otros agentes o distribuidores en la circunscripción o productos concedidos al favorecido con el privilegio comercial.
Así, puede pactarse una exclusiva a favor de una sola parte (unilateral), ya sea el distribuidor, agente, o concesionario, o en su caso, del fabricante, contratante o empresario, o de ambas.
Al tratarse de una cuestión accesoria de los contratos, este pacto está puntualizado por dos requisitos básicos:
- zona geográfica, implica la delimitación del territorio en que las partes actuarán. Esta característica puede fijarse para una y la otra. Dentro de este punto es trascendental apuntalar sobre qué productos o prestaciones versará, y
- tiempo, puede depender de la duración del propio contrato, no obstante, es posible fijar un lapso determinado para la exclusividad
A en P
La Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) regula una figura denominada Asociación en Participación (A en P), y la define en el artículo 252 como el contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.
A diferencia de las sociedades mercantiles, la A en P no ostenta una personalidad jurídica; por ende, carece de razón o denominación social. En esta, la parte que aporte el capital se nombra asociado y quien lleve a cabo las actividades, el asociante.
Sin menoscabo de que su norma rectora sea la LGSM es imperioso subrayar que la A en P no es una sociedad mercantil, pues ninguno de los que participen en ella crean una empresa, únicamente conforman una relación de acreedor-deudor entre los asociados y el asociante.
Por otro lado, como se mencionó, la A en P no crea un velo corporativo que salvaguarde a sus integrantes, por lo cual, toda la responsabilidad del negocio frente a terceros o ante las propias autoridades recaerá sobre el asociante y no en los asociados, porque aquel obra en nombre propio, evitando que exista una relación jurídica con agentes externos al contrato (art. 256, LGSM).
Lo anterior también se traduce en una ventaja para el asociante, debido a que este es el único dueño del negocio, y solo está obligado a convidar de las ganancias pero nunca de su dirección y rumbo.
Para concebir una herramienta de este tipo, los numerales 254 y 255 de la LGSM prevén que es necesario celebrar el contrato por escrito, y gracias a que no es una sociedad mercantil, no es necesario pasarlo por la fe pública o inscribirlo en algún registro; no obstante, contiene todos los términos, proporciones de interés y demás condiciones que rigen el proyecto.
De conformidad con el artículo 257 de la LGSM, los bienes aportados se entienden como transferidos al asociante en virtud del propio contrato, siempre que la clase de esos bienes no requieran de una formalidad o trámite adicional, como los inmuebles; no obstante, se puede estipular lo contrario y dejar a salvo la propiedad.
A grandes rasgos, el precepto 258 de la LGSM indica que la participación de las utilidades y pérdidas se hará, salvo pacto en contrario, de acuerdo con lo prescrito en el numeral 16 de ese mismo ordenamiento, es decir, en proporción a sus participaciones, pero las pérdidas que correspondan a los asociados no serán superiores al valor de su aportación.
Conclusiones
Las oportunidades de acceder a cualquiera de los vehículos corporativos estudiados son ilimitadas, sobre todo si se pondera que su uso puede traducirse en menores gastos iniciales, haciéndolos accesibles para las empresas de cualquier tamaño.
Al final, el éxito de cualquier proyecto en conjunto es saber concretar los acuerdos comerciales pertinentes, una adecuada organización y una sinergia que agregue valor al proyecto.
