Es común que se susciten controversias sobre cuál es el proceso que se debe seguir
Es aquel mediante el cual un notario público autoriza un documento o un acto dentro de un instrumento notarial y lo incorpora a su escritura matriz, es decir, al libro en el que actúa y resguarda todas las escrituras y actas originales, denominado protocolo.
Al respecto, el artículo 129 del Código Federal de Procedimiento Civiles (CFPC) determina que son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, según su competencia, a un funcionario público revestido de fe pública, y los expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Dicha publicidad se acredita con la existencia, en el propio legajo, de sellos, firmas u otros signos reconocidos por la legislación.
Por su parte, serán documentos privados los que no reúnan las condiciones descritas anteriormente.
Valor probatorio
Con fundamento en el numeral 202 del CFPC, los documentos públicos hacen prueba plena de los hechos legalmente proclamados por la autoridad que lo emita; no obstante, si en ellos se contienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, únicamente acreditarán plenamente que, ante el funcionario que los expidió, se hicieron tales proclamaciones, pero no evidencian su veracidad.
Los testimonios contenidos solo contarán contra quienes los hicieron o asistieron a su realización, pero perderán valor si judicialmente se declaran simuladas.
En otro sentido, el artículo 2003 del CFPC indica que el escrito privado que contenga una declaración de verdad, hará fe de la existencia de esta, mas no de los hechos asentados (excepto que se determine su fingimiento).
Sociedades
En el caso de las empresas, existen obligaciones expresas para que los papeles en los que consten sus operaciones sean protocolizados, como lo es el caso de la constitución de las entidades mercantiles (excepto para las de acciones simplificadas), según lo estipula el numeral 5o de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM).
Otro ejemplo de lo anterior es la representación de las compañías por su administrador o administradores, pues el precepto 10 dispone que para que los poderes que les sean otorgados mediante acuerdo de la asamblea o el órgano colegiado de administración para tal efecto, deberán ser protocolizados.
Asambleas
La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad, y se encarga de acordar y ratificar todos sus actos y operaciones, es decir, dirige su rumbo. Según el artículo 179, se dividen en ordinarias y extraordinarias.
Serán ordinarias las que se reúnan para abordar cualquier tema que no esté reservado para las extraordinarias; se celebrarán por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejercicio social, y en ellas se discutirá, aprobará o modificará el informe de los administradores, se nombrará al administrador, consejo y comisario y se determinarán los emolumentos correspondientes para aquellos.
En otro orden de ideas, en las extraordinarias se abordarán cuestiones que modifiquen la escritura constitutiva, incluyendo los asuntos relacionados con (art. 182, LGSM):
- prórroga de la sociedad
- disolución anticipada
- aumento o reducción de capital social fijo
- cambio de objeto social o de nacionalidad de la empresa
- transformación, fusión y escisión
- emisión de acciones privilegiadas, de goce o de bonos
- amortización por la sociedad de sus propias acciones, y
- liquidación
La diferencia entre las ordinarias y las extraordinarias no solo radica en los temas que se discuten sino también en las formalidades que cada una debe de cumplir para su reunión, además las que contendrán sus actas; las primeras exclusivamente se asentarán en el libro respectivo y serán firmadas por el secretario y el presidente de la asamblea, mientras que las segundas serán protocolizadas ante fedatario público e inscritas en el Registro Público de Comercio (art. 194, LGSM).
Uno de los tópicos más controvertidos es el referente al capital variable, modalidad contemplada por la LGSM que puede ser adoptada por cualquier régimen corporativo regulado por ella (siempre que así se indique en el contrato social).
Para realizar su modificación, únicamente se requiere celebrar una asamblea ordinaria e inscribir la operación en el libro de registro de aumentos y disminuciones de capital variable que debe llevar la empresa.
Sin menoscabo de que la normatividad regula este tema, es común que se susciten controversias sobre cuál es el proceso que se debe seguir, incluso cuando se busca que los cambios del capital variable tengan una validez frente a los terceros.
En este sentido, existe un criterio distinto en el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, quien dictó una opinión judicial titulada: AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO, visible en su Revista, Séptima Época, Año III, Número 19, p. 532, VII-TASR-NOII-9, Tesis Aislada, febrero de 2013, con la cual razona que el hecho de que una sociedad hubiese sido constituida con el capital variable, no es motivo para que los acuerdos de disminución o aumento de capital se tomen vía asamblea ordinaria, pues si bien se puede prever la variabilidad del capital, esto no es sinónimo de que este siga siendo parte del mismo capital social de la empresa, por lo que aparte de observar los requisitos señalados por su escritura constitutiva, junto con la inscripción de la modificación en el libro de registro que al respecto se lleve, es menester cumplir los indicados para el capital fijo.
Es necesario subrayar que esta tesis tiene una naturaleza fiscal, toda vez que surgió de una controversia en la que la autoridad tributaria estimó que todo aumento de capital, aun siendo variable, de no estar protocolizado ante fedatario público, no se estimará como tal, sino como una deuda a cargo de la empresa por tratarse de aportaciones para futuros aumentos en términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
A pesar de este criterio judicial, es imperioso subrayar que es común que los notarios públicos se nieguen a llevar a cabo la protocolización de las actas que contengan algún cambio del capital variable, bajo el argumento de que la LGSM no lo prevé como un requisito obligatorio.
