La legislación societaria sufrió una modificación extraordinaria con la introducción de un nuevo tipo de sociedad que rompe con la tradicional constitución de sociedades. Reduce al mínimo el número de accionistas, y elimina muchos elementos formales, ya que permite hacerlo por la vía electrónica.
Con esta figura se pretende fomentar la creación de nuevas micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs), al simplificar el trámite y reducir los costos inherentes.
La entrada en vigor de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y el lanzamiento de la plataforma por parte de la Secretaría de Economía (SE) el año pasado han desatado una serie de cuestionamientos entorno a este peculiar y novedoso modelo societario. En razón al impacto que tendrán estas Sociedades por Acciones Simplificadas en el mundo corporativo, IDC Asesor Jurídico y Fiscal conversó con la licenciada Elsa Regina Ayala Gómez, de la Dirección General de Normatividad Mercantil de la Subsecretaría de Competitividad y Normatividad de la SE, quien amablemente respondió a diversas dudas acerca del origen y regulación de estas sociedades y el uso y novedades que vienen respecto a la plataforma que dicha dependencia ha creado.
¿Desde la perspectiva de la Secretaría de Economía puede considerarse este como un modelo viable?
No solamente es un esquema para facilitar la apertura de empresas, es un modelo de política pública integral dirigida a las PyMEs, que son quienes sustentan la vida económica del país, además de cumplir con los principios de la Estrategia Nacional Digital ya que se constituye por medios electrónicos, sin fedatario y con un costo mucho más accesible, mediante una estructura de datos abiertos y privilegiando la interoperabilidad, lo que permite el intercambio de información por parte de las autoridades en tiempo real. Esto otorga certeza jurídica a las operaciones comerciales y permite que las empresas vayan creciendo y les facilita trámites. Adicionalmente se están desarrollando programas de fomento para la banca de desarrollo que faciliten la apertura de créditos. La idea es realizar
un esfuerzo en conjunto. Al 10 de enero había más de mil doscientas empresas constituidas, lo cual demuestra la necesidad que había en ese sector para que existiera este modelo societario.
¿En cuánto tiempo se acostumbrarán las personas a utilizar este medio?
Es un doble proceso, la ciudadanía debe aprender a confiar en los mecanismos electrónicos y la autoridad debe transmitir también ese concepto de seguridad y de confianza. En las pláticas que ha impartido la SE sobre SAS se ha recalcado la importancia del concepto de firma electrónica y cómo está integrado el mismo, el marco legal que otorga autenticidad de la persona y el vínculo con el sello de tiempo que hace a los documentos electrónicos irrepudiables. Todos ellos conceptos básicos de seguridad electrónica en estos procesos para que las personas primero tengan confianza y para que tengan la certeza de que van a poder validar esa información. Hay que socializar estos conceptos legales e ir generando ese reconocimiento en la sociedad. Se debe tener confianza en usar los medios electrónicos. Jurídicamente ya se puede dar certeza pero se lucha con romper dogmas y estereotipos. Es un reto importante, la SAS es una figura perfectible, tiene candados tanto tecnológicos como jurídicos, tales como el hecho de que solamente puedan ser personas físicas quienes participan y que tienen un monto máximo de ingresos, los cuales permiten evitar triangulaciones como defraudación o lavado de dinero. En pocas palabras, los candados legales se encuentran enfocados a garantizar que las SAS se constituyan por y para los emprendedores.
En otros países se ha introducido el modelo de empresas unimembres o cuya constitución es por medios electrónicos, ¿cuál es el origen de la figura de las SAS?
Hay una coincidencia, la SE participa en la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil UNCITRAL, en el grupo de Pymes específicamente desde hace dos o tres años se ha buscado crear un modelo de ley de sociedad simplificada dirigida a las Pymes, pero en un entorno de discusiones jurídicas y políticas acorde con la naturaleza de cada país. A la par de lo anterior, se presentó una iniciativa de senadores de distintos partidos políticos, desarrollada por el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, en concreto su área de políticas públicas, a partir de una inquietud que presentó la Asociación de Jóvenes Emprendedores; en ella se retomaba el esquema chileno. Gracias a la participación de la SE a nivel internacional ya se habían detectado áreas de oportunidad a partir de la experiencia de diversos países como Chile o Colombia, e incluso se había ya contrastado los anteriores con el modelo europeo que es más corporativo y tradicional y con una estructura más rígida, se analizaron las necesidades de nuestro país y se conjuntaron los modelos limitando la posibilidad de presentarse los problemas detectados en otras experiencias internacionales, fortaleciendo en conjunto la propuesta original de los senadores.
¿Una SAS debe ser una nueva especie de sociedad mercantil?
Hubo una discusión sobre si lo adecuado era crear una sociedad anónima simplificada, la cual se platicó con muchos abogados corporativistas y que es en sí el modelo colombiano, pero este esquema trae problemas de operación enfocada al funcionamiento tradicional de la sociedad anónima. Plantear reducir las obligaciones con las características de una sociedad tradicional, generaba más problemas, por ello se buscó una nueva sociedad que rompe el esquema tradicional del derecho mercantil y que fue diseñada y dirigida a Pymes, y que sobre todo que su naturaleza sea temporal, porque su objetivo es que vaya creciendo, ofreciendo un primer acceso a cualquier persona al mundo corporativo.
¿Por qué no deben intervenir personas morales? ¿Es una medida discriminativa o es necesario prohibir su actuar?
La razón primordial es porque la SAS va dirigida a Pymes. Todas las modificaciones se debieron a que para quienes empezaban un negocio no se adherían al sector formal porque era muy difícil o complicado con trámites largos y costosos. No se busca que las grandes corporaciones regresen a sus orígenes sino que por el contrario se pretende que el pequeño emprendedor inicie un negocio. No existe la necesidad por parte de una corporación de tener que volver al esquema del pequeño empresario, adicionalmente, al hecho de que si se permitía la participación de ellos se podía prestar para simulación o evasión fiscal, lo que representaba todo lo contrario a lo que esta iniciativa estaba enfocada.
¿Cómo es y tendría que ser la posible participación de extranjeros en las SAS?
La participación de los extranjeros no tienen restricciones mayores a las ya señaladas para otras sociedades mercantiles conforme a las disposiciones legales en el desempeño de actividades reservadas a nacionales. Únicamente se requiere que el extranjero tenga firma electrónica emitida por el SAT.
Las SAS van enfocadas a Pymes, pero en ese tenor un escalón más abajo están los llamados “changarros” y estos pueden participar en el RIF por un periodo de tiempo, ¿se podría decir que este es el paso siguiente para ellos?
Se debe partir de la naturaleza del negocio, no todo negocio o comercio debe ser una empresa. No se busca que existan sociedades a diestra y siniestra, sino que las sociedades que existan funcionen y sean una herramienta jurídica que facilite al emprendedor hacer negocios y proteger su patrimonio. El RIF va encaminado, por ejemplo a una tienda de abarrotes pero sí es posible que si posteriormente se desea abrir una cadena de tiendas de abarrotes la SAS sea un esquema más adecuado para tener una empresa, ya que permite la inversión bajo un esquema claro y previamente definido. Hay segmentos para todo tipo, hay gente que va enfocada al RIF, a las SAS o a las otras sociedades. No todos los RIF deberían pasar a ser una SAS depende de cada una.
En esa óptica de los “changarritos” hay personas que desean iniciar diversos negocios pero existe una prohibición de las SAS para participar en otras sociedades, ¿no va eso en contra del fin de las SAS?
Lo que se busca es evitar las simulaciones, porque si se parte de la idea de que quien constituye una SAS es un emprendedor que no cuenta con un gran capital, lo ideal es que debe iniciar enfocándose a un negocio y no varios. Debe verse en la práctica los resultados de este tipo de restricciones para saber que tan convenientes son o si deben ser más laxas. Es algo que debe irse analizando para saber si se requieren ajustes en ese sentido, porque es importante destacar que la constitución de una persona moral conlleva una serie de obligaciones y no es solamente un experimento que puede o no tener resultados positivos.
¿Es viable el registro de acciones?
Es viable, se lleva el libro de registro electrónico, hay una reforma mercantil reciente en ese sentido, aunque si bien también se menciona expresamente en el capítulo de SAS, cualquier documento de una empresa puede nacer electrónicamente. Lo anterior es lógico toda vez que si este nuevo modelo nace a partir de esos medios debe seguir en esa tesitura y mantenerse así.
¿Cómo deberían regularse las asambleas ordinarias y extraordinarias de las SAS cuando tienen un solo accionista?
Lo que está previsto para esos casos es que se debe llevar el libro con todos los acuerdos, que atiende a una obligación de transparencia de las operaciones de las empresas. No es posible que se tomen decisiones unilaterales sin registro alguno.
¿Es regulada adecuadamente la representación en estas sociedades?
El contrato como tal ya tiene una cláusula que establece que uno de los accionistas es el representante de la sociedad y tiene todos los poderes correspondientes. Por contrato se determina quien fungirá como tal. Para otorgar poderes adicionales se debe atender a la regulación civil, pero es conforme lo haría cualquier otra empresa ante fedatario público.
¿Cuándo se rebasen los ingresos anuales en qué otro tipo social deben transformarse?
Hay un control importante, ya que estas sociedades tienen ciertas obligaciones de transparencia y una de ellas es que deben publicar en el Portal de Publicaciones de Sociedades Mercantiles (PSM) que depende de la SE su informe de situación financiera. La SE al compartir información con otras dependencias, obtiene retroalimentación que le emitirá un alerta cuando se llegue al tope de los $5,165,500.00 (cinco millones ciento sesenta anuales) y si se detecta que lo rebasa emite un comunicado a los accionistas y les invita a cambiar el régimen societario. Si la sociedad no hace la migración, hay una responsabilidad solidaria y subsidiaria para los accionistas, perdiendo el beneficio de responder únicamente con el patrimonio aportado a la sociedad, extendiéndolo a su patrimonio como persona física.
¿En transparencia, hay necesidad de consultar al Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI)?
No es necesario acudir ante el INAI. Los contratos sociales están disponibles si tienes interés jurídico. También se puede consultar el Registro Público de Comercio, que es la entidad encargada de dar publicidad a los actos jurídicos de carácter mercantil, identificándose a través del folio mercantil de la sociedad; este Registro fue
modernizado para todas las entidades federativas, salvo la Ciudad de México, cuya actualización finaliza en marzo de 2017, ahora puede ser consultado en tiempo real y a nivel nacional. Todos los contratos sociales tienen además un código QR para su consulta electrónica.
¿Cuánto tiempo se necesita para las consultas en el Registro Público de Comercio?
Son en tiempo real y no se requiere esperar como anteriormente que el fedatario debía enviar un gestor para que fuera quien consultase y esperar una respuesta que tomaba seis meses o más. La información aparece automáticamente en el registro desde que es realizada la inscripción.
¿Cuál sería el papel del liquidador en la disolución y quién podría serlo?
Como cualquier sociedad se basa en la sociedad anónima, aplican esa regla.
¿El artículo 264 de la Ley General de Sociedades Mercantiles prevé un conflicto de intereses al contemplar que los contratos celebrados entre el accionista único y la sociedad deberán inscribirse por esta en el sistema electrónico?
Este tema ha detenido mucho el desarrollo de las unimembres en nuestro país, el llamado velo corporativo. Es por ello que se impulso el establecimiento de la regla que obliga a que la sociedad transparente cuando el accionista único contrata con ella, es decir, debe ser público el contrato. Es importante precisar que no hay un conflicto de intereses como tal, porque la SAS es una persona distinta, con personalidad, patrimonio y atributos distintos a sus socios, adicionalmente a la publicidad del contenido del acuerdo que se está haciendo.
¿Una sociedad civil o mercantil ya existente puede transformarse en una SAS?
No es posible. Debemos atender la lógica que dio origen a la figura que es apoyar a un emprendedor que no tiene recursos a iniciar su empresa. Si tú ya eres una sociedad operando no requieres comenzar de cero en el mundo corporativo.
¿Qué complicaciones ha encontrado la SE en la plataforma electrónica?
En un inicio el reto más complicado fue lo relativo al cruce de información entre autoridades, ponerse de acuerdo qué, cómo y cuándo. Se sugirió a la unidad de gobierno homologar los criterios, para
ello se fijaron estándares aplicables a todas las dependencias; es la primera plataforma del gobierno federal que actúa bajo un esquema de interoperabilidad en tiempo real y con datos explotables en cada una de las dependencias de acuerdo con sus procesos internos.
El tema de la coincidencia de los domicilios también fue de los problemas encontrados para alinear a la SE, SHCP y el IMSS, eso retrasó en parte el lanzamiento de la plataforma pero ya fue superada la barrera interinstitucional. En la segunda etapa se busca que la firma electrónica se pueda obtener también por medio de la plataforma. El alta patronal por parte del IMSS ya está lista, sin embargo previo debemos incorporar la firma electrónica de la personal moral con el SAT.
La plataforma electrónica presenta requisitos técnicos específicos para uso, ¿a qué se debe el empleo de esas especificaciones?
El desarrollo de la plataforma es un código abierto, no requiere
una configuración específica y se encuentra en una plataforma web que corre con cualquier navegador y con los sistemas operativos más comunes, sin embargo, vienen arrastrando ciertas especificaciones de trámites previos, como es el ejemplo de la firma electrónica o la autorización de la denominación, que requieren una versión especial del JavaScript. Lo ideal es ir homologando estos procesos para tener ya al gobierno digital funcionando y modernizar el sistema conforme a la práctica.
¿Cómo evitar el robo de identidad en el proceso de constitución de la SAS?
Hay una práctica en la que se insiste a la ciudadanía que es la firma electrónica. La firma electrónica es un tema de identidad personal, no solo se debe considerar como una firma fiscal. Es un tema cultural, la gente debe entender que no se debe dar a nadie la firma electrónica porque es una cuestión de identidad. Ha habido casos en la plataforma, porque la SE hace monitoreos constantes, y se ha detectado que cambian el correo pero usan la misma firma electrónica, por lo que la plataforma no permite que continúen con el proceso. Adicionalmente, es importante mencionar que se trabaja con la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) porque al advertir el uso indebido se le informa para que investigue. Igualmente, el portal limita esto porque se solicita la firma electrónica por lo menos tres veces en el proceso de constitución.
¿Cuánto tiempo lleva el proceso?
Es variable, el tiempo depende mucho de la interacción de los accionistas con el portal, la información que capturen, la claridad para definir las reglas de su sociedad como duración, el valor de sus acciones, las actividades económicas que realizara y las firmas de los accionistas en el portal, pero si todos ellos lo hacen en el momento en que reciben el correo, el proceso como tal es de media hora.
La solicitud de denominación o razón social resulta muy tedioso, ¿cómo es posible mejorar ese trámite en la plataforma?
Se creó un proceso en específico para sociedad simplificada. Anteriormente, se daba una autorización condicionada, ahora ya no, se otorga o se niega, ya no hay condicionadas porque ya no hay una intervención de un fedatario público. Este año se busca modernizar el sistema de denominaciones. En la práctica se ha visto que las personas solicitan una denominación sin hacer previamente la búsqueda correspondiente para saber si tienen realmente opciones de que les sea otorgada e inician campañas de marketing y cuando les son negadas se generan problemas. La marca y la denominación son distintas. En estos momentos, el periodo para obtenerla es variable, en promedio tarda un día o dos días, aunque también se llega a retrasar por problemas tecnológicos de la plataforma o cuando el fedatario público no responde, en este último caso lo que se sugiere es acudir a la SE para que sea la dependencia la que lo exhorte a responder o le sugiera a las personas el procedimiento para no ver detenido su trámite.
¿Qué documentos genera la plataforma?
Los documentos que de acuerdo a la Ley General de Sociedades Mercantiles genera la plataforma y que acredita como prueba plena la existencia de la sociedad son: el contrato social, el cual debe contener firma electrónica de todos los accionistas, de la SE; el sello de tiempo correspondiente; y la boleta de inscripción del Registro Público de Comercio también con la firma electrónica de la SE y su relativo sello de tiempo. Adicionalmente, la plataforma permite que se genere el acuse del RFC, también se podrán descargar los documentos de la firma electrónica de la persona moral y el alta patronal en el IMSS. Conforme pase el tiempo se adicionarán más trámites específicos que necesiten las empresas.
¿Por qué se fijo el tope de los 5 millones para los ingresos de estas sociedades?
Se hizo un estudio de lo que son las Pymes y se trabajó en una metodología con la Subsecretaría de Ingresos de la SHCP para fijar el monto. El monto se actualizará cada año y en la práctica se analizará su conveniencia y adecuación, en todo caso.
Su intervención es opcional, hay personas que por confianza o comodidad acuden ante ellos porque les realizan todos los trámites, pero su participación, en este caso, no es necesaria. En estos supuestos se vuelven asesores especializados, ya que no otorgan fe pública, se transforman en facilitadores para constituir esa empresa electrónicamente. Un nuevo proyecto de la SE es otorgarles a los fedatarios públicos un esquema electrónico facilitador a partir de su protocolo en papel para que generen un archivo XML confiable y que simplifiquen los actos que ellos realizan.
