En fechas recientes, la subcontratación se ha convertido en una práctica con gran auge por los beneficios y ventajas prácticas que conlleva en ciertas ocasiones. Su origen se debe esencialmente a que algunas partes de un negocio pueden ser desempeñadas con mayor efectividad por personal de una corporación distinta.
Sin embargo, existen detractores, en su mayoría promotores de los derechos laborales quienes se han pronunciado en su contra, pues con la tercerización, las empresas transfieren ciertos recursos y responsabilidades a un externo; se precariza el trabajo, al promover la temporalidad y el empeoramiento de las condiciones de trabajo; se deslindan del reparto de utilidades; permean los contratos precarios y el incumplimiento de obligaciones fiscales y de seguridad social, en perjuicio de los empleados. No obstante, lo cierto es que las empresas han volteado a la subcontratación con una sola idea: ahorrar dinero.
En la legislación nacional, el régimen de subcontratación está regulado en el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, y se configura cuando un patrón denominado contratista, ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, ya sea persona física o moral, la cual fija y supervisa las tareas del contratista.
Además, de acuerdo con ese precepto legal, este tipo de trabajo debe reunir ciertas condiciones:
- no puede abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
- deberá justificarse por su carácter especializado
- no es posible comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante
Si no se acreditan tales características, el contratante se estimará como patrón para todos los efectos laborales, incluyendo las obligaciones de seguridad social.
Por si las vulnerabilidades que implica el outsourcing no fueran suficientes, en noviembre de 2016, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) publicó un comunicado, disponible en el sitio www.sppld.sat.gob.mx, en el que señala que quienes prestan este tipo de servicios se ubicarán como sujetos que celebran actividades vulnerables, por ello, compelidos a cumplir ciertas obligaciones en materia de antilavado.
Al respecto, la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) prevé un catálogo de operaciones que son estimadas como vulnerables, y de efectuarlas, se incurre en la obligación de cubrir las tareas descritas, entre las más importantes está el identificar y mandar los avisos.
De tal forma, la UIF determinó que los servicios de subcontratación se ubican en la actividad vulnerable contenida en la fracción XI del artículo 17 de dicha normatividad, debido a que el contratista lleva a cabo la administración y manejo de recursos (trabajadores) del contratante, es decir su cliente, en la realización del servicio contratado.
¿A qué estoy obligado?
En primer lugar, es necesario señalar que el boletín en el que se indica que se ubica a la subcontratación como una actividad vulnerable, en términos de la fracción XI de la LFPIORPI, no fue publicado en ningún medio oficial, por lo tanto, notoriamente transgrede el principio de legalidad, toda vez que la UIF está invadiendo las facultades correspondientes al Congreso de la Unión, al asumir un papel legislativo.
Cabe recordar que el Poder Ejecutivo está facultado para promulgar y ejecutar las leyes que expida el Legislativo, teniendo la posibilidad de proveer en la esfera administrativa su exacta observancia, pero sin sobrepasar la tarea legislativa.
Frente a ese panorama, técnicamente, los particulares no estarían obligados a acatar el contenido del comunicado hasta en tanto no se complete el proceso legislativo regulado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y consecuentemente, se haga la adecuación pertinente en la LFPIORPI.
El comunicado en cuestión indica que es objeto de identificación, la prestación de servicios profesionales, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo en aquellos casos en los que se prepare para un cliente, entre otras operaciones, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.
Dicho pronunciamiento detalla también que el contratista al prestar el servicio de subcontratación en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo, actualiza el supuesto previsto en el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI para ser considerada como Actividad Vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, al llevar a cabo la administración y manejo de recursos del contratante, es decir su cliente, en la realización del servicio contratado.
Al respecto, habría que detallar ciertos puntos. Primeramente, que la obligación es para el contratista, únicamente en los casos de que administre y maneje recursos, valores o cualquier activo del contratante, en la realización del servicio por el que fue contratado. Por lo tanto, estamos ante un supuesto bastante concreto y específico. Por ejemplo, un servicio de limpieza en el que el personal del contratista desempeña sus labores con sus recursos propios no actualizaría la situación que contempla el comunicado.
Una crítica constante a la LFPIORPI es que en su texto se contemplan términos genéricos y ambiguos que muchas veces no permiten una interpretación clara de la norma y dificultan su cumplimiento. En este inciso de la fracción XI del numeral 17 al señalar “recursos”, “valores” y “activos” puede generarse confusión, pues no se especifica a que se hace referencia. Si bien, es cierto que tomando el contexto de esta normatividad puede entenderse que se refiere a recursos económicos, valores monetarios y activos financieros, pero esa puede ser una simple interpretación de muchas que se pueden realizar.
La conducta se actualizaría cuando el contratista prepare para el contratante o lleve a cabo en nombre y representación de este la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo, eso excluye los casos en los que tenga acceso a los mismos o participe y ejecute una operación, pero no preparó o no lo hace en representación del contratante.
Si tomamos integralmente el texto de la fracción XI debemos señalar que primeramente se refiere a la prestación de servicios profesionales independientes, sin mediar relación laboral entre contratante y contratista (de haberla no habría subcontratación de acuerdo con el artículo 15-A de la LFT) y el contratista debe preparar la operación para el contratante o llevarla a cabo en su nombre o representación; la operación consistirá en alguna de las enunciadas en los incisos de la fracción.
La actividad vulnerable existirá cuando el contratista prepare para el contratante cualquiera de las operaciones que se enlistan en concreto en la referida fracción. La condición indispensable es que el prestador del servicio prepare la operación para el cliente, entonces el contratista no es el que lleva a cabo o ejecuta finalmente, sino que quien la realiza es el contratante con base en lo que efectuó el contratista.
En el caso de simplemente administrar y manejar recursos, valores o activos propiedad del cliente, no estamos ante una actividad vulnerable, para que se actualizara el contratista tendría que haber preparado lo necesario para que estos sean administrados o manejados por el contratante.
Muchas veces los recursos, valores y activos que el contratista administra y maneja son propios y no se vinculan con el contratante. En la subcontratación de personal, el recurso humano es administrado y manejado por el contratista y supervisado por el contratante, pero este no es su personal, sino que solamente se encuentra en su lugar de trabajo para prestar el servicio contratado.
Sin duda no es posible generalizar y afirmar que existe una regla general para saber si la subcontratación es una actividad vulnerable, por como se encuentra la redacción del precepto de la LFPIORPI es muy casuistico y habría que analizar cada supuesto en concreto. Se puede inferir que las actividades enunciadas en los incisos de la fracción XI van dirigidos a corredores inmobiliarios, despachos de contadores y/o de abogados, sin embargo no en todos los casos se podría etiquetar que actualicen lo previsto en la normatividad antilavado.
Consecuencias del criterio
Como se mencionó el comunicado emitido por la autoridad resulta cuestionable tanto en su vinculariedad como en su vigencia e inclusive si es correcto o no. No obstante, si se desea evitar cualquier imprevisto con la autoridad, lo mejor será acatar el boletín correspondiente; en ese entendido, en el momento en que se contrate con un outsourcing, se deberá proporcionar toda la información y documentos que sean solicitados por el prestador del servicio, pues él estará obligado a cubrir la carga administrativa proveniente de la LFPIORPI.
Al respecto dentro de las obligaciones del contratista estarían las siguientes:
- identificar a los clientes y usuarios con quienes realice actividades vulnerables
- si hay una relación de negocios, solicitar al cliente la información sobre su actividad u ocupación
- requerir al cliente si tiene conocimiento sobre la existencia del dueño beneficiario y dado el caso exhibir la documentación para identificarlo
- custodiar, proteger y custodiar la información y documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable o que sirva para identificar al cliente y evitar su ocultamiento o destrucción
- otorgar facilidades para que se realicen las visitas de verificación
- presentar los avisos en tiempo y forma previstos por la LFPIORPI
- para las personas morales, es necesario designar un oficial de cumplimiento de las obligaciones
- abstenerse de prestar servicios a los clientes que no proporcionen información o documentación para su identificación
- elaborar y contar con un manual con los lineamientos para la identificación de los clientes, y
- darse de alta en el padrón de quienes realizan actividades vulnerables
Conclusión
Por su parte, si se ofrecen servicios de subcontratación, se deberá considerar que se está realizando una actividad vulnerable en términos de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI, por ende, obligado a identificar a sus clientes y a mandar el aviso correspondiente, cada vez que sea hecho en nombre y representación de un cliente alguna operación financiera (a través de una institución financiera o utilizando instrumentos financieros, monedas o billetes), relacionada con la administración de los empleados subcontratados.
