Avances de la legislación para el comercio electrónico en México
No se encontró referencia Las modificaciones realizadas, entre otros ordenamientos al Código de Comercio en materia de comercio y firma electrónica, tienen un doble objetivo, un beneficio para todos los usuarios de estos medios tecnológicos de comunicación, toda vez que cuando se efectúan transacciones comerciales se busca: otorgar seguridad jurídica para las partes contratantes, lo cual se logrará únicamente si las modificaciones se aplican e instrumentan adecuadamente; así como incorporar a México dentro de las tendencias internacionales en esta materia.
Antecedentes
Internet es un canal primario de comunicación usado actualmente para establecer todas las relaciones que se realizan en el ámbito mundial; sin embargo, a pesar de haber cumplido este año 34 años de vida, ésta ha sido una herramienta que en México utilizamos no hace mucho tiempo por la falta de confianza para realizar las operaciones por estos medios electrónicos, entre otras razones por la cultura de otra época, la de "papelito habla". Cuando negociamos alguna operación en la cual las personas contratantes se encuentran físicamente, podemos confiar en la persona o no, pero la idea es que siempre hay alguien presente para interactuar en los actos jurídicos celebrados, y éste es precisamente uno de los parteaguas que existen para impulsar el uso del Internet: la confianza, pues surge la comunicación a través de una computadora que es un medio impersonal, y de la comunicación que en Internet es precisamente un medio anónimo, por ello no se sabe realmente quién está del otro lado. Contexto Internacional
Existe una lista de organizaciones internacionales cada vez más grande que se dieron y se dan a la tarea de estudiar qué significa Internet, sus aplicaciones y consecuencias en todos los ámbitos, particularmente, respecto de las razones de la legislación y de la normatividad que podría ser aplicable a los actos comerciales efectuados por este medio, donde encontramos entre otras: United Nations Comission on International Trade Law (UNCITRAL), Comités Coordinadores de la Unión Europea, Organización Mundial del Comercio (OMC), Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Asia Pacific Economic Cooperation (APEC), Free Trade Area of the Americas (FTAA), World Information Technologies and Services Association (WITSA), Global Business Dialog on Electronic Commerce (GBDE), International Chamber of Commerce (ICC); etc, de ellos, el primero es el más importante en materia de normatividad general, porque realizó una serie de leyes modelo y de disposiciones, que más allá de ser obligatorias para los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), buscó establecer un significado equivalente de los conceptos del mundo de Internet en las distintas culturas que forman parte de esa Comisión, para los conceptos tecnológicos un significado, así como su magnitud dentro del contexto de comercio electrónico internacional. Asimismo, algunos países y estados de los mismos, además de las organizaciones citadas, publicaron una serie de legislaciones internas relacionadas también con los medios electrónicos. Los siguientes son sólo algunos de ellos:
- Estados Unidos de Norteamérica, Utha en 1995 emitió la primera ley sobre firmas digitales; en 1996 se emite la llamada "Guía de Firmas Digitales", y finalmente en el año 2000 la "Electronic Signatures in Global and National Commerce Act";
- Italia, en 1997 emitió el "Reglamento sobre acto, documento y contrato en forma electrónica";
- Alemania, también en el mismo año, emite la Ley sobre Firmas Digitales;
- Comités Coordinadores de la Unión Europea, en 1999 emite las directivas en materia de firmas electrónicas;
- España, en 1999 publica el Real Decreto Ley 14/1999, sobre la firma electrónica;
- Colombia, en el mismo año, la Ley de Comercio Electrónico, y la Ley de Firmas y Certificados Digitales;
- Venezuela, en el 2001, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas;
- Argentina, en 1998, publica el Decreto 427/98, para permitir el uso de la firma digital en los actos internos del sector público nacional, y
- Chile, que en 1999 da a conocer la normatividad que regula el uso de la firma digital y los documentos electrónicos en la administración del estado.
En el caso de algunas legislaciones latinoamericanas, existe un problema, ya que cuando emitieron su legislación todavía no existía la Ley Modelo emitida por la UNCITRAL, una disposición aceptada internacionalmente, por ello ahora el régimen jurídico interno de los países de esta área tendrá que ser modificado y adecuarlo a la citada Ley Modelo.
Premisas a nivel nacional
En el caso de México, eran muy pocas las disposiciones que permitían el uso de medios tecnológicos, y en aquéllas, siempre se actuaba vinculado a la celebración de un contrato previo; sin embargo, para la época de su publicación, contenían conceptos de los más avanzados: en el Código de Comercio de 1884, se hablaba ya del telégrafo; en el Código Civil de 1928, se estableció el uso del teléfono, en las leyes bancarias de 1990 de los medios telemáticos, en la Ley Federal de Protección al Consumidor de 1991 se prevén las ventas a distancia, y en las leyes fiscales de 1998 se aceptan las declaraciones y pagos electrónicos. Sin embargo, no existía nada de alcance general en la materia dentro del sistema jurídico mexicano; las disposiciones eran pocas y de aplicación restringida requiriendo para la validez del acto, el soporte previo de un acuerdo para expresar la voluntad de las partes en forma escrita, con firma autógrafa para vincular a las mismas en forma obligatoria. La seguridad jurídica no estaba ligada a aspectos tecnológicos.
Aspectos fundamentales en la legislación del Comercio Electrónico
Basándose en el desarrollo y crecimiento de las actividades comerciales, la globalización de los mercados y de las comunicaciones, y teniendo como marco de referencia las leyes modelo de la UNCITRAL, en México se hizo indispensable contar con disposiciones legales que aseguraran la seguridad jurídica en las transacciones vía Internet bajo tres elementos fundamentales que son los pilares de la legislación del comercio electrónico, para producir la esperada seguridad jurídica. Reconocimiento legal de la expresión del consentimiento otorgado en forma electrónica
Este es un concepto netamente jurídico dentro de la legislación mexicana. No existe definición de la firma autógrafa en ley o precepto alguno, sin embargo prácticamente todos los ordenamientos que la integran se refieren a la firma en la ejecución de cualquier acto en "papel". El legislador de 1928 estableció distintas fórmulas para que las partes se obligaran, por tanto determinó los efectos de la firma. En ese tenor la legislación del comercio electrónico debía crear el "equivalente funcional" para el mundo virtual de la firma autógrafa a fin de establecer la identidad de una persona, y la aceptación de los derechos y obligaciones previstos en los actos que se estarían celebrando.
Hacer uso de una firma electrónica no consiste en "escanear" nuestra firma, ponerla en un mail, y enviarlo, porque aún cuando es técnicamente posible, jurídicamente es muy riesgoso, porque puede ser tomada de ese mensaje e integrarla a cualquier otro comunicado, con lo que se estaría rompiendo el principio de seguridad jurídica comentado. Lo válido es establecer, al amparo de los medios tecnológicos, la fórmula para hacer que el documento en el cual se estampe, conocido en el mundo virtual como "mensaje de datos", sea incorruptible.
Reconocimiento y validez jurídica del contrato celebrado electrónicamente
Es la aceptación por la legislación de todos los actos que se realicen por medios virtuales, como lo es hoy el papel. Se habla particularmente del contrato; sin embargo, se da validez a todo aquello que sea posible comunicar por estos medios, video, sonido, documentos de todo tipo de naturaleza (hojas de cálculo, etc.), quedando excluidos aquellos que están sujetos a la entrega física. Los dos elementos citados son el mundo ideal del comercio electrónico, la parte "sustantiva" del derecho, pero existe gente que pudiera buscar el hacer algún tipo de fechoría o un simple incumplimiento de sus obligaciones con estos mensajes de carácter electrónico. Por ello se incorporó también el elemento de la exigibilidad judicial como parte "adjetiva" de la legislación del comercio electrónico.
Exigibilidad judicial
Anteriormente una operación comercial realizada a través de medios electrónicos, no se podía presentar como prueba ante el juez en virtud de los problemas de validez que tenía; ahora ya es posible, incorporando específicamente la facultad para su presentación, sin embargo, no todas las operaciones realizadas por estos medios califican como tales, al definir la propia legislación cuáles son los elementos a cumplir por los "mensajes de datos" que le darán validez para ser presentados ante la autoridad judicial. Estos principios se han basado fundamentalmente en la Ley Modelo de la UNCITRAL, en la Guía de Incorporación al Derecho Interno, y en la experiencia de aquellos países que han tenido un mayor desarrollo, tanto en tecnología como en la aplicación de estos medios electrónicos, donde para todas las personas es muy usual utilizar una computadora para efectuar transacciones. Comienzan los trabajos de reforma en materia de comercio electrónico
Con todos los elementos ya expuestos se integró con los legisladores de la Comisión de Comercio y Fomento Industrial de la LVII Legislatura, una comisión de asesores para establecer una legislación, donde se incorporarán los conceptos en materia de comercio electrónico en el sistema jurídico mexicano. Este comité estaba integrado tanto por especialistas en materia bancaria y financiera, tecnologías de la información y matemáticos especializados en criptografía, los distintos sectores comerciales, interesados de la sociedad en general, y el sector público. El resultado de dichos trabajos se dio el 29 de mayo de 2000 con la publicación de un Decreto que reformó distintos ordenamientos legales y conocida como la "Legislación en Materia de Comercio Electrónico", la cual además de incorporar los tres elementos indicados, estableció el continente o marco de aplicación del comercio electrónico, tanto para el sector privado como para el público, buscando de acuerdo con los trabajos de la comisión de asesores, realizar las justas modificaciones a distintos ordenamientos legales para integrar las ideas ya mencionadas en un basamento legal de donde derivarían distintas leyes y regulaciones.
Legislaciones modificadas que incorporaron disposiciones de comercio electrónico
Código Civil Federal
Se crea el Código Civil Federal de aplicación supletoria respecto del comercio electrónico, que dentro de sus principales conceptos incorpora, las formas en se que puede expresar el consentimiento, el artículo 1803 lo define: El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente; por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos. Así, podemos hablar de firma autógrafa como aquel consentimiento realizado de forma expresa por escrito, y de firma electrónica como aquel consentimiento expreso realizado por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, sin mediar diferencia jurídica entre ambas.
También se incorporó la utilización de estos medios en aquellos actos que deben otorgarse en instrumento ante fedatario público.
Por último, se elimina el requisito de contrato previo para que produzca efectos la propuesta y aceptación hechas a través de medios virtuales, siempre que la información generada o comunicada sea en forma íntegra, y que a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas.
Código de Comercio
En las reformas del 29 de mayo de 2000, quedan plasmados los siguientes conceptos al darle validez al consentimiento expreso con la firma electrónica para las operaciones comerciales en los mismos términos que el derecho civil. Forma escrita
Se adicionó un concepto con base en la tecnología conocido como "mensaje de datos", consistente en aquella información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Con el ánimo de no quedarnos cortos en la tecnología que se aplica, se extendió el concepto a otras tecnologías de la información, a fin de que la legislación pudiera permanecer vigente conforme a lo hoy conocido como medios de comunicación.
Acto formalizado en escritura pública
En el mismo sentido, se habilitó el otorgamiento de actos mercantiles por medios electrónicos que deban constar en instrumento ante fedatario público, haciendo posible enviar un contrato a dichos profesionales a través de correo electrónico firmado electrónicamente; la contraparte tendrá que hacer lo mismo y una vez recibidos ambos documentos, el fedatario "empatará" los dos documentos a fin de establecer la existencia del acuerdo que recibe a fin de formalizarlo. En esta operación sí existe seguridad jurídica, porque el fedatario asentará que el acto es jurídicamente válido y se otorgó ante su fe, abrirá en su protocolo electrónico una escritura pública electrónica, y lo firma "encima" de las firmas de los contratantes, y lo enviará de vuelta a las partes. Aún no se tiene la última palabra en los conceptos anteriores, pero los colegios nacionales de dichos profesionales están trabajando para modificar las normas que les son aplicables. Contratos celebrados entre presentes y ausentes
En los contratos entre presentes se admite cualquier medio que permita una interacción con otra persona en donde se realice un ofrecimiento y la aceptación de lo ofrecido se realice en forma inmediata (e-mail, ICQ o chat, etc.). A diferencia del anterior, en los contratos sin un destinatario definido, pensemos en las ofertas existentes en los portales de Internet donde se permita una policitación u oferta, se pueden usar los medios electrónicos sin necesidad de celebrar un contrato normativo previo, quedando las partes vinculadas en términos generales al recibir el oferente una aceptación a la misma.
Neutralidad tecnológica
Obviamente hay empresas grandes y pequeñas que desarrollan software para ofrecer bienes y servicios. La pequeña no necesariamente puede competir con la grande, pero ante la ley todos somos iguales, esto es, si la pequeña desarrolla un software con los elementos que la misma establece, ese software va a ser exactamente igual legalmente hablando, al desarrollado por la empresa más grande; entonces como usuarios o agentes de negocios podemos utilizar el software existente en el mercado que nos sea más conveniente comercialmente hablando, porque ambos califican exactamente igual respecto a los requerimientos tecnológicos para ello, otorgando la misma eficacia y validez legal. NOM de conservación de mensajes de datos
Se adiciona una disposición para la práctica del comercio electrónico, la NOM-151-SCFI-2002, Prácticas comerciales-Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos, emitida por la ahora Secretaría de Economía, mecánica que no existe en ningún país del mundo. Establece la metodología para la conservación de la información enviada, considerando tanto la generada de manera virtual, como de aquella realizada en papel, y se convertirá a medios electrónicos, a fin de destruir dicho papel, ambas con valor legal. Ley Federal de Protección al Consumidor
En esta regulación también se contempla un capítulo especial acorde con las guías de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico respecto de los usuarios que realizan transacciones por estos medios, cuidando la confidencialidad de la información proporcionada al proveedor, por lo cual éste no puede difundirla o comercializarla sin autorización de quien la proporcionó. Existe adicionalmente la obligación del proveedor de determinar un domicilio físico y teléfono, aún cuando estamos hablando de medios virtuales. Ello deriva de las propias razones de la ley para incorporar una mecánica para presentar aclaraciones y reclamaciones relacionadas con la prestación de un servicio o de la venta de un bien. Asimismo, se prohíbe el uso del "spam" o mecánicas equivalente de envío de información o avisos comerciales que no hubieren previamente sido aceptados por un destinatario.
Las sanciones previstas por la falta de cumplimiento o violación a éstas disposiciones, podrán ser de una y hasta 2,500 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Es importante destacar que aún no se han aplicado las sanciones por parte de las autoridades.
Registro Público de Comercio
La idea fundamental de las reformas a este capítulo del Código de Comercio es precisamente la modernización en la operación de los registros públicos estatales, donde la Secretaría de Economía en coordinación con los Gobiernos de los 31 Estados de la República, mediante la firma de Convenios de Coordinación y Colaboración para la realización de los Trabajos de Modernización de los Registros Públicos de la Propiedad y de Comercio desde junio del 2001, es responsable de la operación del Sistema Integral de Gestión Registral (SIGER), que incluye además la captura del acervo histórico, la dotación de equipo de cómputo y software, capacitación y la integración de la Red Nacional del Registro Mercantil con las bases de datos locales de las oficinas registrales conectadas a la base de datos central en la propia secretaría para la replicación y respaldo de los actos mercantiles contenidos. Dichos trabajos deberán concluir el 31 de diciembre del 2004, con lo cual, se facilitará la búsqueda de datos registrales en una base de datos centralizada y constantemente actualizada. Otras disposiciones regulatorias del uso de medios electrónicos
- Ley Federal del Procedimiento Administrativo, regula a todas las entidades que dependen y derivan del Poder Ejecutivo Federal, y los habilita en el uso de medios electrónicos para algunos procedimientos administrativos de gestión. Las promociones de particulares tendrán el mismo valor probatorio que los signados con firma autógrafa cuando se utilice comunicación electrónica, a efecto de lo cual, la certificación para su uso deberá hacerse por las propias dependencias u organismos descentralizados bajo su responsabilidad y de conformidad con las disposiciones generales emitidas para tal efecto por la Secretaría de la Función Pública.
- Norma Oficial Mexicana, NOM-151-SCFI-2002, Prácticas Comerciales-Requisitos que deben observarse para la conservación de mensajes de datos. Como ya se ha indicado, para los comerciantes es obligatorio conservar toda la información relativa a sus negocios por 10 años, lo cual crea una serie de consecuencias tanto económicas como administrativas y de espacio. Por eso era importante definir una mecánica tecnológica con la que se pudiera conservar la información electrónica sin tener que imprimirla, y sobre todo, con validez legal. Por lo tanto, se puede conservar esa información si fue generada por medios electrónicos, o digitalizarla si está en papel. Lo anterior, deberá hacerse utilizando una tecnología de infraestructura de clave pública, donde un tercero como prestador de servicios de certificación dedicado a la conservación de mensajes de datos asegure en el caso de archivos electrónicos, el tiempo preciso en que se crearon y conservaron, y en el caso de aquellos en papel, haber cotejado el mismo con el archivo electrónico, estableciendo y asegurando que éstos son idénticos, lo cual va a firmar electrónicamente, procediendo posteriormente a la destrucción del papel.
La firma autógrafa establece algunos elementos adicionales a la simple identidad cuando se estampa en papel, haciendo que dicho medio físico provea de elementos de prueba ante su suscriptor, sin embargo algunos requieren, sobre todo en juicio, del análisis de un experto. Utilizando la tecnología hay métodos que nos pueden permitir llevar a establecer las características fundamentales en la comunicación que realizamos por medios virtuales, y esa es precisamente la función de la firma electrónica: autenticidad, confidencialidad, integridad y la no repudiación.
- autenticidad, cuando es recibido un mensaje de correo electrónico, debe pensarse que lo está enviando quien se supone lo está haciendo. Aquí surge el siguiente cuestionamiento: ¿Cómo puede confiarse en un medio como este si no tiene ningún tipo de mecánica que otorgue seguridad, porque es posible duplicar cualquiera de las direcciones de correo de los recibidos y enviar un mensaje, que en caso de no ser auténtico, y se actúe de acuerdo con lo dicho en el mensaje, puede generar un verdadero problema, por tanto la autenticidad radica en la vinculación que podemos hacer respecto del emisor y el mensaje, a fin de establecer su plena identificación y validez de la expresión de su consentimiento;
- confidencialidad, queremos que la información enviada por medios electrónicos, no sea vista, porque atañe a los negocios propios de las empresas, persona o familia; no es necesario que esté circulando por todas partes, ésta confidencialidad también se debe asegurar y se hace a través de medios tecnológicos, utilizando una fórmula que "ensobreta" un mensaje, el cual sólo puede ser abierto o leído por un destinatario en específico;
- integridad, en todos los contratos que sean firmados, deben incorporarse todas las disposiciones a las que las partes se obliguen, y
- no repudiación, básicamente establece que si fue enviado un mensaje, la persona que lo hizo no puede desconocer el envío del mismo, siendo éste un acierto importante porque con lo enunciado en el mismo, se complementa la seguridad jurídica del mensaje enviado por la red.
Parece fácil, pero en el caso de un cheque o los contratos, las firmas que en ellos se plasman nunca son exactamente iguales, pero los rasgos son únicos para cada documento; si ésta no se reconoce, la contraparte en un litigio puede solicitar la prueba caligráfica o caligrafo-grafoscópica para determinar a través del juicio de un experto, que la firma proviene de persona determinada al analizar: dónde se inician los trazos de la firma, velocidad, la presión ejercida sobre el papel, etc; cuyo resultado permite conocer si esa firma es original o no, y si corresponde a la persona de quien se presume.
Ahora bien, en el caso de medios electrónicos, la autenticidad de la firma se prueba a través de la aplicación de un programa que va a establecer si la firma sí es válida o no lo es, no hay interpretación, sólo dos posibilidades.
Con todos los elementos comentados, ya no existe el anonimato en las operaciones celebradas por correo electrónico, la idea es que ya no exista esa falta de conocimiento de quién está del otro lado; mecánica que se está incorporando a la legislación.
Código de Comercio: reformas del 2003
En esta regulación se establece un nuevo capítulo específico denominado "del comercio electrónico", completando el marco jurídico establecido en un principio. Disposiciones más importantes del Código de Comercio de 2003
El 29 de agosto pasado se dieron a conocer las reformas a este ordenamiento en materia de firma electrónica, destacándose entre ellos el establecimiento de ciertas definiciones. El código abarca algunos conceptos ya conocidos, usuales respecto del comercio, elementos que se ratifican, como: la validez del mensaje, el acuse de recibo, etc, pero el punto importante es la firma electrónica.
Firma electrónica
Se regula como un género que abarca desde las claves de acceso a cajeros automáticos, hasta la aplicación de las matemáticas en la criptografía; se le otorga validez jurídica sin sujeciones ni interpretaciones, sin condiciones a que un tercero (perito) deba ratificar si es válida; es la llamada firma electrónica avanzada o fiable, conocida también como firma digital, porque está basada en la emisión de un certificado digital a través de una entidad prestadora de estos servicios. Para que esta firma tenga validez, y puedan cumplirse los extremos enunciados, deben cumplirse los siguientes supuestos, que:
- los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, correspondan exclusivamente al firmante, por eso sólo pueden ser personas físicas;
- los datos de su creación estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante;
- sea posible detectar cualquier alteración hecha después del momento de la firma, y
- respecto a la integridad de la información de un mensaje de datos, sea posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
La intención es que alguien sea el encargado de emitir los certificados digitales, conservar las bases de datos con información de un solicitante y expedir los certificados para determinar cuándo se ha firmado un mensaje de datos con una firma electrónica avanzada, o fiable registrada. Por último, los certificados que cumplan con las características previstas en este ordenamiento, y sean emitidos en un lugar diferente a México, en este tendrán la misma validez, aplicando el principio del reconocimiento de los certificados emitidos en el extranjero.
Legislaciones en proceso
Con las ya comentadas modificaciones del comercio y firma electrónica, se han venido adecuando otras legislaciones, para regular los siguientes actos jurídicos aún en proceso:
- comprobante fiscal electrónico;
- regulación de nombres de dominio;
- títulos y operaciones de crédito;
- telecomunicaciones (dirección Internet Protocol);
- protección de la propiedad intelectual;
- impuestos en las operaciones en Internet, y
- responsabilidades y delitos.
Lo más importante es que, seguramente para el próximo año, ya se contará con el esquema de la factura electrónica, cerrándose entonces el círculo del comercio; todas las operaciones podrán efectuarse por medios electrónicos y sólo sujetarlo a la entrega del bien, pero ya no es papel; aquí el auditor fiscal va a tener que estar capacitado para revisar los archivos con esta clase de documentos.
Conclusión
El mundo jurídico ya tiene una serie de elementos que le otorgan validez a todas las transacciones u operaciones que se celebren, la seguridad jurídica se presenta como la viabilidad para el desarrollo de las operaciones por estos medios, México cuenta con una de las legislaciones más avanzadas en la materia ¿por qué no usarla
