Es reiterada la inquietud de los empresarios sobre si está permitido o no que las personas unidas para formar a las personas morales puedan ser trabajadores, además de socios o accionistas. El punto importante es identificar si se configura la subordinación aludida en la LFT y una vez definido esto, observar la normatividad laboral en lo concerniente a los servicios personales que los mismos presten a las compañías.
Enseguida se precisa lo que implica la existencia de la subordinación para ambas partes, respecto de los entes jurídicos de origen civil y mercantil; quienes son los integrantes de estas agrupaciones susceptibles de desarrollar tareas laborales y los detalles necesarios para no entender el régimen de asimilables a salarios como la causa que determina el rasgo laboral de las funciones de los socios o accionistas.
Sociedades y sus integrantes
CIVILES
De conformidad con Raúl Chávez Castillo, especialista en amparo, en el libro Diccionario práctico de derecho, una sociedad civil “es un contrato por virtud del cual los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial, mediante la aportación de sus bienes o industria, o de ambos, para dividir entre sí las ganancias y pérdidas”.
En el Código Civil Federal (CCF) no se hace distinción alguna sobre las cualidades de los sujetos que pueden participar en este tipo de entes jurídicos, por ende cualquier persona física con capacidad jurídica para adquirir obligaciones puede ser parte de aquellos.
Quienes las constituyen tienen la calidad de socios según el contrato social, toda vez que en dicho documento se indican los nombres y apellidos de los concurrentes (art. 2693, CCF).
Asimismo la administración la puede ostentar un integrante o más; en el último supuesto, el resto de los participantes no debe contrariar o entorpecer las gestiones de los que llevan el manejo, aunque sí se pueden practicar separadamente los actos administrativos que estimen oportunos (arts. 2709 y 2714, CCF).
Una particularidad de este tipo de personas morales es que, sin menoscabo de limitar la administración a alguno de los socios, todos sus integrantes tienen el derecho de converger en la dirección y el manejo de los asuntos comunes, lo cual implica fijar que la toma de decisiones se desprenda del voto de la mayoría (art. 2719, CCF).
Esto conlleva a que las facultades atribuidas a los administradores, sean ejercidas por todos sus integrantes con base en un esquema de votos, en donde la mayoría se compute por cantidades; pero si una persona representa el interés mayor, en una agrupación de más de tres socios, se debe requerir el voto de por lo menos la tercera parte de los miembros.
MERCANTILES
Para Octavio Calvo Marroquín y Arturo Puente y Flores, especialistas en el área civil y mercantil, en su obra Derecho Mercantil, una persona moral mercantil es “una organización de esfuerzos para un fin común, con una individualidad o personalidad jurídica que le permite desenvolverse con independencia de las actividades de las personas que las forman por la unión de sus esfuerzos, ya sea en bienes, capitales o trabajos”.
El elemento subjetivo son los individuos que las forman con el objeto de reunir sus esfuerzos, aunque también pueden integrarlas personas morales (art. 2o., Ley General de Sociedades Mercantiles –LGSM–).
Estos entes jurídicos funcionan por medio de sus órganos y las características de estos varían según se trate de sociedades de personas o de capitales.
Respecto de las primeras (de personas) existen el cuerpo de administradores o el consejo de administración y el gerente o gerentes y el órgano de vigilancia.
En las segundas (de capital) las aportaciones de los accionistas se denominan acción y sus órganos son los llamados de:
- soberanía, se constituyen por asambleas generales de accionistas, ordinarias o extraordinarias
- gestión, formados por el administración, el gerente general o el director, y
- vigilancia, son los dedicados a la revisión del manejo de la sociedad
En cuanto a la representación recae en los administradores, cuyas tareas son realizar las operaciones correspondientes a su objeto social, en apego a la escritura constitutiva.
Subordinación de miembros de la sociedad
El orden jurídico nacional establece los elementos que permiten determinar si un vínculo jurídico es de carácter laboral, es decir que implica una subordinación. Los numerales 8o., primer párrafo y 20 de la LFT la definen como la prestación de una tarea personal subordinada por parte de un sujeto llamado trabajador, a alguien identificado como patrón, quien le cubre a cambio un salario; asimismo determinan que el colaborador es una persona física que proporciona a otra –quién puede ser física o moral– sus servicios subordinados.
De lo anterior se infieren los tres componentes siguientes que hacen de los lazos jurídicos de índole laboral:
- trabajo personal. Es el desempeñado únicamente por la persona que fue contratada para ello y lo recibe la física o moral que requirió dicha labor (art. 21, LFT)
- subordinación. Consiste por una parte en el poder jurídico de mando del patrón para ordenar, supervisar y dirigir al colaborador dentro de su jornada de labores en lo referente a la realización de las actividades contratadas, y por otra, la obligación de este último de cumplir con las instrucciones recibidas, bajo la condición de que aludan al trabajo concertado, y
- pago de un salario. Es un deber fundamental de los empleadores cubrir a sus subordinados una retribución por las actividades que llevan a cabo. Ello, porque estos desarrollan una tarea humana en beneficio de quienes los contratan (art. 82, LFT).
Este ingreso se integra de la cuota diaria y cualquier otra percepción o gratificación que reciba el colaborador a cambio de sus servicios, tales como: las primas, las comisiones; la habitación y demás prestaciones en especie
Los aspectos distintivos de una relación laboral, se pueden demostrar a través de documentales como las descritas a continuación de manera enunciativa más no limitativa:
- contratos individual o colectivo de trabajo
- recibos de nómina o los Comprobantes Fiscales Digitales (CFDI)
- listas de asistencia
- registro de la nómina
- organigrama
- poderes notariales, o
- tarjetas de presentación
Se debe tener presente que la persona moral es la única sujeta al vínculo de trabajo, no así quienes ejerzan funciones de dirección o administración en aquella, pues actúan con carácter de representantes del patrón (art. 11, LFT).
Esto de acuerdo con el criterio bajo el rubro: REPRESENTANTES DEL PATRÓN EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. DEBE ABSOLVÉRSELES DE LAS PRESTACIONES RECLAMADAS A LAS PERSONAS FÍSICAS QUE EJERCEN LA FUNCIÓN DE DIRECCIÓN O ADMINISTRACIÓN, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE HAYAN O NO COMPARECIDO A JUICIO, publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, p. 2993, Materia Laboral, Tesis I.6o.T. J/98, Tesis Aislada, , Registro 166303, septiembre de 2009.
La LFT no impide a quienes en el ámbito societario se desenvuelven como socios o accionistas a que se conduzcan como trabajadores de la persona moral que integran, mucho menos de otra distinta o de una persona física; no obstante, respecto de la que decidieron constituir, la limitante se desprende del papel que juegan en la estructura de la sociedad, porque no en todos los casos se configura la subordinación prevista en la LFT.
Por ejemplo, en la práctica existen directivos que se ubican en posiciones que producen dudas sobre la procedencia de la dualidad socio-colaborador; es el caso del:
- administrador único y gerente o director general. No debe determinarse la coexistencia de los dos roles, pues este funcionario detenta la voluntad directriz de la persona moral; por lo que no está bajo la dirección y dependencia de ningún órgano de administración, en consecuencia no se trata de un trabajador, y
- presidente del consejo y gerente o director general. Sí es trabajador cuando ejerce las funciones de dirección general, ya que su actuación está supeditada al margen de acción definido por el consejo colegiado, por tanto está subordinado a la persona moral de la que es parte (patrón)
Como sustento de lo anterior, sirva de referencia la jurisprudencia intitulada: GERENTE GENERAL Y ADMINISTRADOR ÚNICO. NO ES AFILIABLE AL IMSS, difundida en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 36, Sexta parte, p. 134, Registro 800761.
Para los tribunales federales es preciso contemplar la situación jurídica del gerente general en la escritura constitutiva de la sociedad, porque si este término se utiliza con la finalidad de calificar a un administrador general y dicha persona más bien es el encargado de la operación de la sociedad, sin importar como se le llame no es un trabajador; lo cual no implica variar la naturaleza jurídica entre el ente jurídico y la persona física en la que radica la voluntad societaria.
Para sostener esta postura, se puede verificar la tesis visible con el rubro: GERENTE GENERAL DE SOCIEDAD ANÓNIMA, PARA DETERMINAR SU AFILIACIÓNN AL SEGURO SOCIAL DEBE ATENDERSE A SU SITUACIÓN JURÍDICA CONCRETA Y NO SOLO A SU DENOMINACIÓN, dada a conocer en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 18, Tercera parte, p. 169, Materia laboral-administrativa, Jurisprudencia, Registro 239106.
De esta suerte, aquellos individuos que no tengan el carácter de administrador o gerente general en los términos citados pueden ser subordinados, toda vez que más allá de las funciones que les sean asignadas a través de los estatutos o contrato sociales, están en posibilidad de desarrollar actividades bajo las órdenes y dirección de un superior a favor del patrón, solo que estas deben ser totalmente distintas a las fijadas en las actas constitutivas o testimonios o pólizas alusivas a los cambios celebrados al interior del ente jurídico, lo que en su caso les permite de ser sujetos de aseguramiento ante el IMSS e Infonavit.
Así las cosas, a estas personas se les deben inscribir en el RFC, y ante el IMSS y demás entidades a que estén obligados; por lo que si se les efectúa un pago a su favor se les tendrá que retener el ISR y las cuotas del Seguro Social. En general, las empresas tienen la responsabilidad de tratarlos como cualquiera de sus colaboradores.
Ante los posibles escenarios que enfrenta una sociedad en relación con sus socios o accionistas, es preciso que estructuren un esquema de remuneraciones adecuado, el cual esté supeditado a la legislación que resulte aplicable según su naturaleza jurídica de la relación que los une; por ende, no debe perderse de vista que derivado de las aportaciones efectuadas por su calidad de:
- socios accionistas, la contraprestación que reciben es remanente distribuible que no es otra cosa que dividendos o utilidades.
- director general “estatutario” los ingresos son honorarios o emolumentos, y
- trabajador, la contraprestación es salario
Las sociedades civiles merecen mención especial, porque es característico que alguno de sus integrantes pacten que su aportación a la sociedad es el desarrollo de ciertas labores, las que si se plasman en sus estatutos sociales, de ninguna manera puede presumirse que son subordinados; incluso si por estas actividades tienen derecho recibir algunas cantidades periódicas, conocidas como anticipos a cuenta de rendimientos (arts. 2688 y 2689, CCF).
Esto tiene sustento en el criterio bajo el rubro: RELACIÓN DE TRABAJO. NO EXISTE ENTRE UNA SOCIEDAD CIVIL Y UNO DE SUS SOCIOS QUE PRESTA SUS SERVICIOS COMO PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y ASESOR JURÍDICO DE AQUÉLLA, AUN CUANDO SE HAYA ACORDADO RETRIBUÍRSELOS, SI NO LOS DESEMPEÑA COMO TRABAJADOR Y NO SE DA EL ELEMENTO DE SUBORDINACIÓN, ubicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, p. 2819, Materia Laboral, Tesis II.T.327 L, Tesis Aislada, Registro 170453, enero de 2008.
Contrario a lo que sucede, si los socios llevan a cabo actividades diferentes o adicionales a las estatutarias, y en su ejecución se crea un poder de mando, es decir aquellos estén bajo las órdenes de otro miembro de la sociedad, en cuyo caso los primeros sí son colaboradores; esto significa que la sociedad es el patrón y estos socios, subordinados.
Honorarios preponderantes y otros asimilables
Es preciso entender que la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) prevé las reglas para el cálculo del ISR a los ingresos obtenidos por una persona por concepto de sueldos y salarios; mecánica aplicable también a otros ingresos conocidos como asimilables a salario.
Respecto de los anticipos entregados a los miembros de sociedades o asociaciones civiles y los honorarios de las personas que conformen los miembros de consejos consultivos, directivos, de vigilancia, administradores, comisarios y gerentes generales, se deben cubrir los impuestos correspondientes dentro del esquema de asimilables a sueldos, pero esto no implica que se les considere sujetos de derechos y obligaciones en términos de la LFT.
En la hipótesis de que un socio proporcione servicios profesionales preponderantes a la sociedad, debe asimilar sus ingresos a sueldos y salarios, y pedir que se le retenga el ISR respectivo siempre que:
- le preste servicios preponderantemente a esa sociedad. Se da este supuesto cuando más del 50 % de sus ingresos anuales por los servicios profesionales provienen de un mismo prestatario, y
- antes de que la persona moral le efectúe el primer pago de honorarios, le comunique por escrito que se le asimile
No debe perderse de vista que en virtud del vínculo societario, las personas morales pueden entregar a sus accionistas regalías; pagos por asistencia técnica, renta de marca, comisión mercantil por ventas, asesoría profesional, arrendamientos de muebles, entre otros conceptos; ante esto deben cumplir con las directrices marcadas por la LISR; por tanto, no deben utilizar la regulación laboral como una oportunidad para reducir la carga tributaria que se tiene como socio o accionista, por ejemplo: ocultar los ingresos por dividendos mediante la figura del préstamo.
Conclusión
Los socios o accionistas sí pueden ser trabajadores de las empresas que deciden formar, pero estas deben crear y conservar las pruebas documentales que acrediten tal carácter; mismas que pueden desprenderse del desarrollo de las tareas cotidianas, de manera personal y bajo la dirección de un superior jerárquico, tales como el registro de asistencia; el acuse de recibo de entrega de herramienta del patrón al colaborador; los documentos en los que se hagan constar sus funciones, entre otros.
