¡Flexibilidad precariza el trabajo!

Los tribunales federales acotaron el aguinaldo y la prima vacacional al mismo límite de los salarios caídos, pero esto no beneficia a todos
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El aguinaldo es una prestación legal a que tienen derecho los trabajadores, la cual consiste en la entrega de 15 días de salario, mientras que la prima vacacional es el pago del importe equivalente a 25 % del salario del periodo vacacional de un trabajador (arts. 78 y 87, LFT).

El poder judicial, a través de una jurisprudencia, trata a estas instituciones jurídicas con el mismo rasero que los salarios caídos previstos en el artículo 48 de la LFT. Aunque con este criterio se benefició a los patrones porque privilegia la conservación de las fuentes de empleo, genera inquietudes sobre si se exacerba la flexibilidad laboral, exponiendo el trabajo a la precariedad, y si los órganos judiciales están soslayando el origen jurídico y social que encierran dichas figuras. Por ello a continuación se plantean las siguientes precisiones.

Concepto de flexibilidad laboral

Según Santiago Barajas Montes de Oca, especialista en derecho laboral en el ensayo; La flexibilidad: nuevo elemento en la relación de trabajo, es aquello que se aplica a cuestiones de carácter económico dentro de una compañía para hacer viable su subsistencia y lograr una armónica composición en los factores de la producción. Para dicho autor debe mediar la voluntad del empleador y sus colaboradores y ser temporal.

De acuerdo con la CP Erika María Rivera Romero, Editora Print/web en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, en el tema: Inclusión de figuras internacionales en LFT, la flexibilidad es adaptar las normas a circunstancias distintas, crear cambios por adecuación y no por supresión; es adaptarlo a ciertos escenarios manteniendo como principios básicos: la libertad en el mercado de trabajo; que no existan rigideces para emplear o emplearse, y ni en la fijación de salarios

Según Erika Rivera, para tales efectos, no solo hay que flexibilizar las leyes laborales, sino los contratos colectivos de trabajo, así como las políticas gubernamentales y la reducción del poder de los sindicatos. Es válido recurrir a la flexibilización en el trabajo, siempre y cuando se justifique por el contexto globalizado del mercado y la producción, la modernización de los procesos productivos y por la necesidad de proporcionar mayor confianza a los inversionistas.

Patricia Kurczyn Villalobos, abogada experta en derecho del trabajo en el tema: Nuevas formas de contratación alude en torno a la flexibilidad que, la rigidez de la norma laboral reside en la desconfianza por el cumplimiento de la misma; entonces, se le ha de rodear de todo aquello que conmine a su realización.

De esta suerte, se infiere que tal dinámica puede justificarse en la indispensable existencia de las empresas porque son las fuentes de empleo y en la necesidad de adaptar las disposiciones jurídicas regulatorias del binomio empleador-colaborador a la realidad productiva.

En esa ductilidad los patrones requieren ejecutar medidas encaminadas a optimizar la fuerza productiva de sus subordinados, y con ello se logra preservar las organizaciones, pero para hacerlo no deben olvidar la protección a los derechos humanos laborales del personal y que los mecanismos respectivos eviten la reducción de las condiciones laborales o creen circunstancias de vulneración de las prerrogativas de los trabajadores, tal como señala Kurczyn Villalobos.

No obstante, la práctica muestra que en la vía judicial se produce una suerte de flexibilización de las prestaciones del sector obrero. Un ejemplo es la interpretación realizada a la legislación de la materia, en el sentido de topar a un año el importe del aguinaldo y la prima vacacional, cuando se prolongue un juicio laboral o no se cumpla con el laudo correspondiente, pero conlleva el sacrificio de los alcances de la normatividad de la materia (art. 48, LFT).

Previsiones en la legislación nacional

La flexibilidad es una realidad, ya que con las enmiendas a la LFT de 2012 se tienen los siguientes tipos:

  • numérica, es la inmersa en el tope de los salarios caídos, en el replanteamiento del proceso rescisorio; en la inclusión de los nuevos esquemas de contratación (arts. 39-A a 39-C; 47, y 48, LFT).
  • salarial, se trata de la contemplada en la implantación del pago por hora y en la posibilidad de que los trabajadores participen de los beneficios de la productividad de los patrones a quienes les prestan sus servicios (art. 83, segundo párrafo), y
  • funcional, es la prevista en la obligación que tienen las compañías y sus colaboradores para integrar las Comisiones Mixtas de Capacitación, Adiestramiento y Productividad y el establecimiento de la polivalencia en los subordinados –multihabilidades–

Como se aprecia con la flexibilidad laboral se busca redefinir las relaciones entre el capital, los colaboradores y el Estado.

Es un cambio en las estructuras legales que facilitan y favorecen los vínculos de trabajo para adecuarlos a las necesidades productivas de los patrones y al nuevo papel participativo del aparato gubernamental.

Compromisos internacionales de México

Varias normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se refieren o confirman las dos finalidades de la flexiguridad laboral. Entre ellas figuran los convenios:

  • 88, servicio del empleo de 1948
  • 122, política del empleo de 1964
  • 154, negociación colectiva de 1981
  • 158, terminación de la relación de trabajo de 1982
  • 168, fomento del empleo y la protección contra el desempleo de 1988
  • 175, trabajo a tiempo parcial de 1994
  • 181, agencias de empleo privadas de 1997, y
  • 198, recomendación sobre la relación de trabajo de 2006, etc.

Los tratados internacionales son los pactos realizados entre los Estados o entre estos y una organización internacional, como es la OIT. En México son suscritos por el presidente de la nación y ratificados por el Senado de la República; su valor jurídico se supedita a lo establecido en los preceptos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

El artículo 133 de la CPEUM señala que dicho ordenamiento, las leyes federales (expedidas por el Congreso de la Unión) y todos los tratados internacionales celebrados por el presidente con aprobación del Senado, son ley suprema.

Dicho numeral 133 tiene por objeto establecer una jerarquía normativa, por lo que a través del tiempo se le ha dado distintas interpretaciones, a saber:

  • la CPEUM es la ley suprema y en segundo plano se ubican las leyes del Congreso de la Unión y todos los tratados internacionales
  • los tratados internacionales están en un segundo plano, inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local, y
  • los tratados internacionales en materia de derechos humanos y la Carta Magna tienen el mismo nivel, porque predomina el derecho pro-persona; no obstante el pacto señalado será inaplicable si contradice a la norma constitucional (art. 1o., CPEUM)

De lo anterior se entiende que todo tratado internacional ratificado por México puede invocarse en nuestra legislación e inclusive es superior a las leyes federales como lo es la LFT, pero debe estar acorde con la CPEUM, de lo contrario no será aplicable.

Esto tiene razón de ser en el precepto 128 de la CPEUM, el cual indica que todo servidor público protesta guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen, carga que recae en el titular del poder ejecutivo y el Senado, al momento de llevar a cabo los actos de firma y ratificación, respectivamente.

Sin embargo, este criterio es criticable, ya que el Estado mexicano al celebrar libremente un tratado contrae una obligación ante la comunidad internacional, por lo que no se le puede desconocer por ser contrario a la CPEUM, porque contravendría el principio jurídico pacta sunt servanda (los acuerdos entre partes o pactos deben cumplirse) establecido en el dispositivo 27 de la Convención de Viena de 1969.

Así las cosas, para que dicho instrumento sea viable, debe modificarse el régimen interior y no declararlo inconstitucional, o en su defecto que este no sea ratificado, de esa manera no se incumple con el deber de hacer guardar la CPEUM.

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¿Flexibilidad en tope de aguinaldo y prima vacacional?

Es innegable que la actividad jurisdiccional de las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) y la función revisora de los tribunales pertenecientes al Poder Judicial de la Federación, le han brindado al derecho del trabajo, el dinamismo necesario para resolver los conflictos presentados en las relaciones entre los patrones y los colaboradores, y en muchas ocasiones sientan las bases del equilibrio entre estos sectores dando muestra de una postura progresista.

Sin embargo, en algunas controversias su tarea de interpretación abandona la esencia social de la rama del derecho referida. Por ejemplo la manera en que ignoró que las prestaciones como el aguinaldo y la prima vacacional, tienen tal sustancia, pues su finalidad es respaldar económicamente a los colaboradores mientras disfrutan de tradiciones nacionales o de sus lapsos de descanso por los servicios prestados, lo cual puede traducirse en una precarización del empleo.

Por lo que se refiere al aguinaldo, esto se desprende del criterio: AGUINALDO. ES PARTE INTEGRANTE DEL PAGO DE SALARIOS VENCIDOS TRATÁNDOSE DE LA ACCIÓN DE REINSTALACIÓN Y, POR ENDE, SU LIQUIDACIÓN TAMBIÉN ESTÁ LIMITADA HASTA UN MÁXIMO DE 12 MESES, CONFORME AL ARTÍCULO 48 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, difundida en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 52, Tomo II, p. 1242, Materia Laboral, Tesis 2a./J. 20/2018 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,016,490, de marzo de 2018, en la cual la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fijó que dentro de la conformación del salario para los efectos indemnizatorios previstos en el artículo 48 de la LFT, si un patrón no prueba la causa de rescisión, el colaborador que hubiese intentado la reinstalación tiene derecho al pago de los salarios vencidos calculados con todas las prestaciones que venía percibiendo, entre otras el aguinaldo, computadas desde la fecha del despido hasta por un periodo máximo de 12 meses, porque esta última prestación accesoria es inescindible de las demás que conforman el salario.

En cuanto a la prima vacacional, sirve de referencia la resolución intitulada: PRIMA VACACIONAL Y AGUINALDO. LA CONDENA A SU PAGO, EN TÉRMINOS DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, ESTÁ LIMITADA HASTA POR UN PERIODO MÁXIMO DE 12 MESES, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 46, Tomo II, p. 1424, Materia Laboral, Tesis PC.I.L. J/33 L (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,015,175, de septiembre de 2017, y que fue una de las posturas materia de contradicción de la resolución 337/2017 citada con antelación.

Si bien es cierto que esta fue superada por contradicción, prevalece porque en la contradicción de tesis 337/2017 (anteriormente analizada), la Segunda Sala señaló que lo tocante a la prima vacacional no fue objeto de ningún antagonismo; por tanto, el Pleno de Circuito de la contradicción 5/2017 precisó que si la compañía no comprueba la causa de la rescisión, el trabajador tiene el derecho de recibir los salarios vencidos computados desde la fecha del despido hasta por un periodo máximo de 12 meses, sin perjuicio de la acción que hubiese promovido y, en cuanto a la prima vacacional y el aguinaldo, les atribuye el carácter de prestaciones que componen el SDI.

Por ende, al formar parte de los salarios caídos, si el trabajador deja de percibirlas a causa de un despido injustificado, la orden de cubrir su importe también debe limitarse al tope de 12 meses, tal como lo mandata el artículo 48, segundo párrafo, de la LFT.

Se observan los efectos reduccionistas del aguinaldo y la prima vacacional de las decisiones judiciales contenidas en las tesis referidas, con base en los argumentos visibles enseguida.

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Precariedad laboral

Según lo señalado por Brígida García Guzmán, socióloga dominicana en el ensayo: Precariedad laboral y desempleo en México, puede ser entendida como la ausencia de algo; en nuestra opinión es la falta de condiciones de trabajo mínimas que fortalezcan el trabajo decente, y si bien es cierto es indispensable contener las malas prácticas tendientes a dilatar los procesos laborales y la pérdida de las fuentes de empleo, también lo es que al darle tal connotación al aguinaldo y la prima vacacional, se difumina su esencia social.

En las aludidas sentencias se observa esta tendencia, e inclusive un retroceso, cuando las autoridades judiciales consideran un punto como el siguiente: en un juicio en donde la acción es la reinstalación y se solicita el pago de salarios vencidos (con base al SDI), no procede el pago de aguinaldo y prima vacacional, porque estas percepciones ya forman parte del salario diario integrado (SDI) que sirve para cubrir dichos salarios; ello con el fin de evitar un pago doble por parte del patrón.

Esta postura era utilizada antes de la reforma de 2012, cuando los salarios caídos no estaban limitados a un año, entonces no se tenía el problema que en el laudo no se condenara al pago de dichos conceptos, pues se incluían en los salarios caídos.

Sin embargo, los tribunales todavía toman como laborado el tiempo que transcurre desde el día en que el trabajador fue separado de su empleo y hasta el momento de su reinstalación jurídica y material; por lo que, en términos de los numerales 80 y 87 la LFT se genera la prima vacacional y aguinaldo.

Ello en razón de que las prestaciones económicas generadas dentro de ese lapso tienen que cubrirse como si el vínculo jurídico nunca se hubiese interrumpido, pues el despido es injustificado. Esto de conformidad con el criterio de rubro: AGUINALDO. PROCEDE SU PAGO, AL EXISTIR CONDENA DE REINSTALACIÓN, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIII, p. 1073, Materia Laboral, Tesis I.6o.T.90 L, Tesis Aislada, Registro 189,822, de mayo de 2001.

Además en los artículos 80, 87 y 48 de la LFT no se indica que en caso de demandar la reinstalación aquellas figuras se topan, pues si esa hubiese sido la intención del legislador, esta previsión estaría contenida en la disposición respectiva, desde la reforma a la LFT de 2012.

La idea del Congreso de la Unión fue proteger al empresario para que no se mermara del todo su patrimonio por el pago de las remuneraciones vencidas, mas no por las prestaciones de aguinaldo y prima vacacional, pues dicho poder respetó el derecho de los subordinados.

Igualmente es inaceptable que si un litigio tarda más de un año, las prerrogativas laborales se limiten, porque no es culpa del trabajador, sino en ocasiones es por la carga excesiva de trabajo de las JCA o por los recursos frívolos de los patrones.

El poder judicial al limitar el pago de la prima vacacional y aguinaldo a un año, por una interpretación a las normas de trabajo, es incorrecta, pues no observó lo previsto por el dispositivo 18 de la LFT.

Este precepto prevé que en la aplicación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades (conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social) y en caso de duda, prevalecerá el análisis más favorable al trabajador.

El equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social, son una máxima del derecho social, el cual es una disciplina jurídica autónoma, en la que sobresale la idea de un interés comunitario, superior al individual y que tiene por objetivo ordenar y corregir las desigualdades de las clases sociales (como patrón-trabajador).

Esto quiere decir que como el trabajador tiene la necesidad de llevar un sustento económico a su casa (débil), está supeditado a lo que diga el patrón, siendo el fuerte en la sociedad.

Precisamente el derecho laboral busca ese equilibrio para que el patrón no abuse del subordinado.

Las tesis comentadas lo que “flexibilizan” es que el patrón despida injustificadamente al colaborador sin temor a que eso repercuta en su patrimonio y por ende no repare en hacerlo.

Cabe mencionar, que en el derecho penal, existen penas enérgicas a efectos de inhibir a los ciudadanos a cometer los delitos.

Esto debe aplicarse de cierta forma a la materia laboral, es decir, que al garantizarle los derechos al trabajador de forma completa, el patrón reflexione si le conviene o no despedir a aquel.

Con ello se estaría logrando asegurarle al subordinado la estabilidad y su derecho al empleo, conforme al artículo 5o. de la CPEUM.

En ese sentido, el equilibrio de los factores de la producción y la justicia social implica que el trabajador tenga un sustento económico para mantenerse él y su familia y que el patrón tenga utilidades, solo que sin abusar de aquel.

Por todo esto, los salarios caídos sí deben estar topados, pero la prima vacacional y el aguinaldo no tienen que seguir esa misma suerte.

Por ende, los salarios vencidos deben cubrirse con el salario diario ordinario cuando se reclame la reinstalación, y de forma accesoria el pago del aguinaldo, prima vacacional y el reconocimiento de vacaciones, sin que estén limitadas.

Esto se sustenta con el artículo 1o. de la CPEUM, el cual prevé el principio pro homine, por lo que la autoridad jurisdiccional debe realizar la interpretación más favorable a la persona, conforme a los derechos humanos previstos en nuestra Carta Magna y en los tratados internacionales.

Al respecto es de señalarse que el protocolo adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo De San Salvador” (Convenio), en sus artículos 6o. y 7o. señalan que:

  • toda persona tiene derecho al trabajo, por lo que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad a dicha potestad, y
  • los individuos deben gozar de condiciones justas y satisfactorias por lo que el Estado les debe garantizar una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias; la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, y en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional

Como el aguinaldo y la prima vacacional son un medio de subsistencia del trabajador, estos no pueden estar limitados, y se deben respetar sin condición alguna, por lo que al demandar la reinstalación y el pago de dichos conceptos, estos tienen que proceder sin restricción alguna, a efectos de que se cumpla con lo dispuesto en los numerales 1o., 5o. y 133 de la CPEUM y 6o. y 7o. del Convenio.

Transforma derechos laborales

Cuando la reincorporación al puesto que ocupaba se produce después del plazo de 12 meses con que se limitan los salarios caídos, procede cubrir los intereses respecto del importe de 15 meses de salario en razón del 2 % mensual, capitalizable al pago.

Como ya se comentó, el aguinaldo forma parte de las gratificaciones que se citan en el numeral 84 de la LFT, lo que lo hace que forme parte del SDI, base con la cual se cubren las indemnizaciones –la de los tres meses (constitucional) y la de los 20 días de remuneración por año laborado–, por lo que deben toparse a 12 meses y después se cubre un interés.

Esto a todas luces sustituye un derecho laboral, por una mera carga similar a la civil o la mercantil; penosamente, tampoco se puede presumir que esta se desprenda de algún tipo de diálogo entre las partes del proceso respectivo. Por eso aquí es en donde se pierde la vena social y humanista de las normas de trabajo.

Ello porque, en sentido amplio el aguinaldo es una cantidad que los patrones por mandato legal deben conceder a los subordinados, para realizar gastos extraordinarios en las épocas festivas o vacaciones decembrinas, ya que no está en posibilidad de enfrentar tan solo con su salario; si se revisa en un contexto estricto, como concepto integrante del finiquito en caso de una separación, tampoco pierde esta connotación, pues lo que se cubre es el importe correspondiente a aquello que está pendiente de pago.

Por lo que respecta a la prima vacacional, se está desconociendo que es un derecho que se genera mientras esté sin resolverse el pleito y desdeña la razón de ser del mismo. Esto es la solidaridad que la LFT exige de los patrones para pagar a sus colaboradores una cuantía que les dé la oportunidad de solventar imprevistos en sus periodos de descanso por vacaciones.

Conclusión

Son válidas las medidas tendientes a preservar las fuentes de trabajo, pero sin aniquilar los logros sociales característicos del derecho laboral mexicano y la certeza de un contexto laboral respetuoso y de trabajo decente.

La dirección que sigue la tendencia de los órganos impartidores de justicia denota un cierto retroceso a la propia dinámica de flexibilización, porque basta observar que los días correspondientes al aguinaldo, en el campo de la negociación sindical se han aumentado en algunos contratos colectivos de trabajo.

Así ante criterios como los aludidos, se podría desincentivar la movilidad del derecho laboral, porque al final los justiciables se enfrentarían a la posibilidad de que los tribunales federales dejen de lado el principio de aplicar la interpretación que más les favorezca, por desentrañar el sentido del artículo 48 de manera parcial a favor del sector empresarial.