En octubre de 2018 una caravana de migrantes hondureños que pretendían adentrarse a los Estados Unidos de América (EEUU) se internaron en territorio mexicano argumentando que en su lugar de origen no tienen los medios de subsistencia necesarios.
México implementó una estrategia migratoria para combatir los factores que provocan el abandono de los países desafortunados, según el dicho del titular del Poder Ejecutivo Federal y el titular de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
No obstante, la presencia de los centroamericanos provoca esta pregunta: ¿se les debe dar empleos a ellos y no a los mexicanos?. Si bien la respuesta debe tener una connotación humanitaria, porque la región de la cual son naturales apenas les deja sobrevivir y esta nación no puede ser ajena a ese dolor; también lo es que genera cierta incertidumbre en los mexicanos que recién comienzan una época de cambios y de diversos desafíos para el mercado laboral.
Así las cosas, para esclarecer algunos aspectos relevantes de tal conflicto social y lo que puede representar el movimiento migratorio para los sectores patronal y obrero, IDC Asesor Fiscal Jurídico y Laboral, platicó con el doctor Hugo Ítalo Morales Saldaña, experto en el área del derecho laboral y socio fundador del despacho Hugo Ítalo & Asociados, SC; el doctor Jorge Medina Medina, director de la firma Estrategia Jurídica, y el licenciado José Alfonso Aparicio, Velázquez profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Los cuestionamientos sobre los que versó dicha conversación son:
1. ¿Cuál es el motivo del fenómeno migratorio que esta viviendo México desde 2018 y cuáles son las perspectivas para 2019?
2. ¿Qué debe considerar un patrón para contratar un migrante?
3. ¿Qué efectos tiene en la economía la migración?
4. Una persona con calidad de refugiado ¿puede colmar todos los requisitos para ser trabajador? o ¿qué debe pedir la empresa para contratarlo?
5. Si un trabajador no tiene calidad migratoria para laborar ¿a qué tiene derecho y cuáles son las obligaciones a su cargo?
El motivo del fenómeno migratorio centroamericano obedece a las paupérrimas condiciones económicas y políticas de Honduras, El Salvador y Guatemala.
El sueño americano para dichos migrantes, es precisamente eso un sueño; sin embargo, su estancia en nuestro país, bajo cualquier condición migratoria, es superior al sistema de vida de su procedencia.
No dudamos que para este 2019, se incrementen las perspectivas, toda vez que el trato humanitario que les ha proporcionado México, es mayor a cualquier expectativa imaginada; aunque se corre el riesgo de que aumente la inseguridad, el empleo precario, y las condiciones de beneficencia permanentes, en favor de los llegados.
Por lo que se refiere a lo que una empresa debe solicitar a un trabajador migrante, es la documentación que avala su estancia legal en el terrtorio y que le permite laborar.
Sobre los efectos en la economía nacional, se considera que se sufrirá un deterioro indiscutible por su paralización derivada de este fenómeno, afectando a las ciudades de estancia temporal o permanente.
En cuanto a lo que pasa con un refugiado que desea trabajar, para tener tal carácter debe cumplir ciertos requisitos previos ante la Secretaria de Gobernación que hagan propicia su contratación en el país.
No obstante, esto no es la meta del beneficiario, pues siempre buscará la oportunidad de cruzar la frontera norte de forma legal o ilegalmente.
Respecto de las prerrogativas de un extranjero que no tiene la calidad migratoria para desempeñar tareas, es de contemplar que no tiene derecho a hacerlo, y si presta servicios, violaría las disposiciones nacionales, exponiéndolo a su deportación.
Desafortunadamente se presentará el abuso de algunos patrones para aprovechar su explotación con bajos salarios.
Tenemos la idea de que el fenómeno migratorio proveniente de centro y sudamérica se origina por la falta de trabajo y oportunidades en esa área geográfica, si bien es cierto que esto es uno de los factores detonantes, también lo es que no es el único.
Es un problema de carácter multidimensional y multifactorial; es decir, son diversas las razones que llevan a una persona a dejar sus raíces en busca de lo que considera una vida mejor, renunciar a todo en busca del sueño americano; sin embargo, este no es el mismo para todos.
Los latinoamericanos están abandonando sus territorios, principalmente, por las desigualdades sociales, el aumento de la inseguridad y la ingobernabilidad en sus naciones; el incremento de la violencia y el crecimiento de las bandas delictivas, así como grupos de poder opositores a los sistemas políticos. Por ejemplo la mara salvatrucha u otros tipos asociaciones delictivas.
Dicho problema ha ocasionado la pérdida del equilibrio social, productivo e incluso laboral, porque entre los migrantes no solo existe gente en busca de empleos, están quienes huyen de dichas células, ya que están tomando el control de las poblaciones y rebasando el estatus quo de los Estados-nación.
Igualmente debe considerarse que entre los migrantes se encuentran personas en busca de la reunificación familiar y no se puede dejar de observar que ahí se mezclan sujetos que intentan escapar del cumplimiento de requerimientos judiciales u obligaciones mercantiles o familiares fijados en sus sitios de origen.
Acerca de lo que debe valorar un patrón para contratar un migrante, primeramente debe revisar que esté dentro del territorio nacional de forma regular; es decir, que hubiese cumplido lo que la Ley de Migración (LM) determina para una estancia legal, de conformidad con los numerales 34 y 37.
Tales dispositivos señalan que se le dejará a un extranjero prestar servicios remunerados en territorio mexicano, si ingresó al mismo por una de las áreas destinadas al tránsito de personas, ya sea por tierra, aire o mar; previa presentación de un pasaporte o un documento de identidad y viaje.
El extranjero debe contar con una visa o permiso de trabajo en términos de los artículos 40 y 52 de la LM. Es importante precisar que si el migrante está en México ostentando un permiso de estudiante, puede desempeñar actividades remuneradas, vinculadas a los cursos que está recibiendo, siempre y cuando sean en nivel superior, posgrado o investigación.
Si el migrante ingresó a la República Mexicana como visitante temporal sin permiso de trabajo, según la LM deberá abandonar el país para solicitar el cambio de estatus migratorio; no obstante, el gobierno federal del expresidente Enrique Peña Nieto dio a conocer algunos programas para que los expatriados pudieran cambiar su estatus migratorio, sin necesidad de abandonar el país, bajo la condición de haber ingresado a los Estados Unidos Mexicanos:
en forma convencional, es decir, legalmente por los puntos de cruce destinados al tránsito de personas, y
antes del 9 de junio de 2017, haber pagado los derechos relacionados, conforme el Programa Temporal de Regularización Migratoria
El programa aludido estuvo vigente hasta la administración anterior, y en este momento, se espera que el titular del Instituto Nacional de Migración (Inami) emita los nuevos lineamientos o esquemas relativos durante la actual administración (2018-2024).
Cabe mencionar que el 19 de diciembre, el gobierno federal anunció el Programa de Política Migratoria 2018-2024 que estará enfocado en el desarrollo y respeto a lo derechos humanos de los sujetos migratorios; el mismo se alineó al Pacto Mundial para una Migración, Segura, Ordenada y Regular (Pacto de Marrakech).
Así las cosas, las empresas, previo a la contratación de colaboradores extranjeros, deben verificar que el aspirante cuente con:
- la documentación alusiva a su estancia en el país esté en orden
- un permiso vigente para proporcionar servicios remunerados, durante todo el tiempo de la relación laboral, y
- la actividad que le hubiese autorizado el Inami (una vez contratado dar aviso al mismo Instituto)
Es de contemplar que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece que los nacionales deben ser preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para la realización de cualquier tipo de trabajo; por su parte la LFT en el precepto 7o., señala que la cantidad de trabajadores extranjeros no debe exceder el 10 % de la plantilla laboral.
Ante la pregunta sobre los efectos que tiene la migración para la economía, el paso de los migrantes tiene una afectación en la sociedad mexicana. El Inami gasta alrededor de 700 millones de pesos en la deportación de ciudadanos irregulares localizados en tierras mexicanas; ahora bien, cuál es la derrama económica que dejan los migrantes en su paso por México.
Ciertas comunidades, como pudiera ser el caso del municipio de Altar, en el estado de Sonora, se estima que cada migrante gasta un promedio de 800 dólares diarios, sin contar lo que desembolsa por un guía que los ayude a cruzar el desierto.
Los beneficios financieros que dejan los migrantes es poco precisa y no existen datos duros, sino más bien estimativos, porque no se quedan mucho tiempo en los puntos que tocan; no obstante, los años que van dejando a su paso superan en mucho el beneficio financiero que pudieran generar.
El proceso transmigratorio a través de México ha cambiado en las últimas administraciones, ha dejado de ser de tránsito para convertirse en uno de destino. La población de ciudadanos provenientes de latinoamérica está en franco crecimiento, así como los de Estados asiáticos como son Corea y China.
Esto genera que la población rechace los nuevos personajes que se están incorporando a la sociedad y que se benefician de la misma, pero no aportan a las comunidades. Se tiene el imaginario de que el migrante está en busca de trabajo y mejores oportunidades, pero la triste realidad es que muchos de ellos no colaboran en la evolución monetaria, así el impacto económico/productivo a lo largo de la ruta migratoria es poco favorable a los índices financieros, generando un enorme gasto para el Estado y las entidades.
En cuanto al cuestionamiento sobre la viabilidad de que un refugiado trabaje o qué debe pedirle una compañía para que labore, conforme a la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político, el extranjero adentrado en suelo mexicano, puede solicitar refugio si encuadra en los supuestos enunciados en la misma norma, esto es que:
- su vida corra peligro en su país de origen
- tenga temores fundados de ser perseguido por pertenecer a un grupo vulnerable, o
- por el desempeño de sus actividades propias u opiniones personales corra riesgo en su nación
Para alcanzar esta protección, el migrante tiene 30 días para solicitarla, debiendo tener presente que la Convención de Ginebra establece la igualdad a refugiados con relación a los nacionales, principalmente en materia de trabajo, asistencia social y acceso a tribunales.
Es importante destacar que si el Estado se niega a salvaguardar a los requirentes de refugio, bajo ninguna circunstancia, el solicitante puede ser repatriado al país del cual huyó, siempre que demuestre que no representa un peligro para la seguridad interna o no hubiese cometido delitos graves en su país de origen.
Los patrones que deseen contratar a quienes vivan en dichas circunstancias, deben revisar que el extranjero tenga en su poder el documento expedido por México, en el cual se le reconoce y otorga la condición de refugiado al extranjero. Todo sujeto con ese carácter tiene derecho a ser tratado en igualdad de derechos como cualquier nacional.
El refugiado o asilado político es tratado jurídicamente como mexicano, sin ostentar la nacionalidad ni los derechos político-electorales, pero sí todas las demás prerrogativas como si fuera mexicano.
Por lo que se refiere a la pregunta de qué derechos y obligaciones tiene un colaborador que carece de la calidad migratoria para laborar, es de observar que, en estricto sentido, no podría ser considerada para ocupar un puesto, porque para poder ser inscrito ante el IMSS requeriría dicho permiso.
Muchos extranjeros que están en territorio mexicano son contratados sin ningún tipo de seguridad social ni estabilidad en el empleo; se tiene la errónea apreciación de que no gozan de garantías laborales, lo cual es incorrecto en razón de que el trabajo es un derecho humano garantizado por la CPEUM.
La ley fundamental precisa que toda persona que se encuentre en la jurisdicción de la República Mexicana, goza de los derechos reconocidos por aquella; por tanto, no se excluye a las prerrogativas laborales, siendo reclamables al patrón, es decir, el migrante al momento de prestar un servicio subordinado, se obliga a cumplir con las responsabilidades derivadas de la relación de trabajo, y a su vez el patrón, asume un deber recíproco que subsiste por encima del estatus migratorio del extranjero.
Es importante que las compañías contratantes verifiquen la documentación del extranjero y esta cumpla a cabalidad los requisitos para prestar servicio remunerado.
Lo anterior es así porque para poder afiliar a un trabajador extranjero ante el Seguro Social este debe contar con su documentación en regla y actualizada; en caso contrario, no es viable realizar el trámite, recordando que las sanciones por no tener afiliados a los trabajadores son muy altas y un accidente de trabajo puede acarrear graves consecuencias, por ejemplo el quebranto de una compañía.
Sobre el primer cuestionamiento, al parecer, es un fenómeno con elementos repetidos en lo que se le conoce como oleadas migratorias; no obstante, las caravanas migrantes lo han hecho con características novedosas, como lo es la organización de los caminantes que le atrajo como consecuencia, entre otras, la reducción de efectos negativos para propio el colectivo. Por ejemplo, ser víctimas de los famosos polleros o de enfilamientos obligados para el crimen organizado.
Para contratar a un migrante, las empresas deben contemplar que un trabajador nacional o extranjero tiene casi idénticos derechos y garantías laborales en el territorio nacional, sea documentado o indocumentado.
Aunque coexisten condiciones o restricciones expresas en la contratación de foráneos para determinadas funciones, que desde mi opinión no son aplicables del todo para las características de los expatriados latinoamericanos por motivos de pobreza (al no contar, la mayoría, con estudios o preparación técnica) –arts. 7o. y 372, LFT–.
En cuanto a la interrogante de cuáles son los efectos económicos del conflicto referido, desde mi óptica son positivos y negativos.
Por un lado, crece la mano de obra disponible a ocuparse, sobre todo en ramos de la construcción y manufactura, pero aquella es poco calificada o tecnificada, además a que los trámites propios de un lazo laboral formal, como la inscripción al Seguro Social, se complican.
Este fenómeno no es exclusivo de américa latina, existe amplia literatura que describe lo que ocurre en Europa a este respecto.
Las consecuencias dependen de las capacidades públicas y privadas para utilizar de forma lícita dicha disposición de mano de obra.
Respecto a si un individuo con calidad de refugiado puede colmar todos los requisitos para laborar o qué debe pedir la empresa al emplearlo, es de observar que el refugio, es una calidad migratoria; en tanto, es menester aclarar que no todos los migrantes logran dicha condición (y quienes la alcanzan, sobre todo por el actual fenómeno de las caravanas, es por razones humanitarias, como sub categoría de aquella).
Con independencia de la precisión, el estatus laboral es independiente de la calidad migratoria de la persona; al menos, desde la LFT (salvo restricción expresa de otra normativa competente, como es la de la estancia de un extranjero para motivos laborales, etc.), solo se impone en la contratación laboral, como condición, que la compañía tenga el 90 % de mexicanos contratados (art. 7o., LFT).
Es de señalar que dicha motivación legislativa data de antecedentes de la revolución mexicana en que las empresas extranjeras implantadas durante el porfiriano tenían preferencias y selección de colaboradores extranjeros en México.
Desde la óptica del precepto 123 apartado A de la CPEUM y su ley reglamentaria, la LFT, es posible identificar que aun cuando el migrante no tenga permiso expreso o incluso esté sujeto a una restricción indubitable para prestar sus servicios subordinados, si lo hace, devenga salario y las prestaciones correspondientes (vacaciones, prima vacacional y aguinaldo). Ocurre el mismo fenómeno que el trabajo de los menores de 15 años (con la edad mínima permitida en la LFT).
Si pese a la restricción de prestar sus servicios personales subordinados, un menor con menos de 15 años de vida los proporciona, su obra, su trabajo y el tiempo en que estuvo a disposición del patrón, debe ser validada con las consecuencias laborales del salario; esto con independencia de que la autoridad competente, al detectar la falta patronal, imponga a la empresa infractora sanciones desde 50 a 2,500 veces el valor de la UMA, esto actualmente es 4,224.20 a 211,225.00 pesos (art. 995, LFT).
Es decir, las limitantes laborales, desde mi visión, tienen que interpretarse como imputables de su garantía al empleador; lo contrario sería menoscabar la dignidad de quien presta un servicio subordinado y suplantar el producto de su fuerza de trabajo, ya sea de un menor o un migrante.
