El fenómeno de la corrupción no solo afecta a la economía de una nación, a la seguridad pública, a la impartición de justicia, a los servicios públicos en general, sino también a los actores económicos del sector privado.
Esto es así, ya que en cada acto de corrupción ocurrido en el gobierno hay por lo menos un corresponsable, ciudadano o empresario, lavando dinero, pagando un soborno o firmando como prestanombre.
Desde la implementación en nuestro país del Sistema Nacional de Anticorrupción, los sectores público y privado comparten la responsabilidad de prevenir y atender este fenómeno social.
De ahí que este tema tome cada día más relevancia entre el sector empresarial, por ello IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral se acercó al maestro Roberto Hernández García, Socio director de COMAD, S.C., Firma de Abogados, quien amablemente abordó algunos aspectos de cómo afecta la corrupción al interior de las compañías.
Apenas hace unas décadas, simplemente hablar de corrupción era un “tabú”. Todos sabían que existían prácticas malsanas, pero nadie quería reconocerlas ni hacer nada para combatirlas a pesar de que admitían su maldad.
Afortunadamente en años recientes la corrupción y su combate son temas abiertos tanto en el sector privado como el público, habiéndose convertido inclusive en el discurso político preferido en muchos países, dada la preocupación de muchos actores de la sociedad.
En las empresas, el combate a las prácticas irregulares calificadas como corrupción es uno de los temas más importantes a nivel internacional, debido a los grandes escándalos que a nivel global han impactado a diversas industrias como las de construcción, de equipos médicos y técnicos especializados , y de consumo al menudeo, entre otros.
En compañías trasnacionales, es difícil encontrar una que no cuente con algún tipo de sistema de “compliance”, como se le suele denominar al conjunto de herramientas corporativas encaminadas a procurar el cumplimiento de regulaciones, y evitar así, la realización de actos irregulares legales que puedan encuadrarse en corrupción o en alguna otra conducta ilícita que las ponga en peligro legal y financiero.
Es claro que las empresas actúan por conducto de sus empleados y funcionarios que toman las decisiones, por las que se cumplen o no con las disposiciones legales, y aunque parezca increíble, muchos de ellos no tienen claro lo que es un acto de corrupción legalmente punible ante el dicho de “siempre se ha hecho asi”.
Lo anterior, resulta relevente para las empresas, porque se encuntran en un gran riesgo al tener a empleados y funcionarios que actúan sin conocer claramente las repercusiones de cometer conductas irregulares.
De ahí que en estas líneas el lector podrá encontrar algunos temas que serán de interés para evitar riesgos innecesarios tanto para las empresas como para sus trabajadores.
Regularmente la asociamos a conductas como la del policía que pide (o a quien se le ofrece) una cantidad de dinero, para dejarnos ir ante un incidente de tráfico, pero lo cierto es que en una organización puede tener múltiples formas. Desde el cohecho que un ejecutivo o empleado entrega a una autoridad para ganar una licitación o evitar una multa (que claramente involucra servidores públicos), hasta los compradores que se “dejan pedir” una comisión para darle el contrato a un proveedor “preferido” (lo que no involucra a servidores públicos).
De lo anterior se desprende que existen dos tipos de corrupción, la pública y la privada.
En la “corrupción pública” existe una relación entre un particular y un servidor público, en la que este último solicita o recibe del primero, un beneficio en dinero, especie o cualquier otra forma, para que influya en sus decisiones, en una forma distinta a como lo haría sin dicho beneficio. En este caso, el servidor público literalmente deja de servir al público para servir al sujeto que lo favoreció.
La “corrupción privada” se configura entre particulares, ya que uno de ellos recibe ciertos beneficios de otro particular, en perjuicio de los intereses de una empresa o de un tercero.
Esta última todavía no es punible en México, pero muchas empresas están tomando la decisión de incluirla como una política prohitiva, lo que les permite vivir con “integridad”.
¿Cuáles son los actos de corrupción más comunes en los que incurren las empresas?
Depende claramente del giro de la organización en particular, y de sus niveles de actividad. Una empresa que vende bienes, servicios u obra a la administración pública está más expuesta a la corrupción, dada la tremenda falta de honestidad gubernamental que ha existido en forma histórica.
En estos casos, los actos de corrupción incluyen desde la influencia en las licitaciones, la firma de los contratos, la recepción de los bienes y servicios contratados, hasta la aceptación y el pago de las facturas correspondientes.
En aquellas compañías que no trabajan con el sector público, las cosas pueden ser diferentes; ya que pueden exponerse a actos de corrupción, cuando reciben visitas de autoridades que inspeccionan sus domicilios, verifican el cumplimiento de normatividad de sus bienes y servicios, o alguna otra situación.
En todo caso, el cohecho/soborno es el tipo de corrupción más típica; sencillamente porque implica dar, ofrecer o prometer algo de valor a un servidor público, para que haga o deje de hacer algo relacionado con sus funciones. En este punto, es preciso señalar que:
- no existen límites en lo que se da, ofrece o promete, y
- aunque no se realice efectivamente la “transacción”, el delito sí se configura; por ejemplo, si una persona ofrece a un servidor público un viaje para que le otorguen un contrato, y el contrato no se lo dan y el viaje no se lleva cabo, por el simple hecho de haberlo “pactado” ya existe corrupción”.
De esto lo más importante abstenernos de aceptar que “sin la corrupción no se pueden hacer negocios”, y hacer todo para evitarla porque es un mal que nos lacera día con día.
Si un trabajador ejerce actos de corrupción que benefician a la empresa, ¿esta es responsable de esos actos?
En principio sí, porque nadie lleva a cabo un acto de corrupción en beneficio de una empresa, si esta no coadyuva en la participación; es raro que un trabajador aporte recursos propios para dar un soborno y que no pida un “reembolso” a su patrón.
Se presume que el trabajador está haciéndolo en representación de la empresa y esta no es ajena al acto.
Sin embargo, si consideramos que un soborno no necesita concretarse, puede darse el caso de que en un correo electrónico un trabajador le ofrezca, sin consentimiento de su jefe o de la empresa, a un servidor público, una cantidad de dinero para que arregle un tema en forma ilegal. En este ejemplo, el colaborador actúa sin autorización de su patrón; por ende, esta no debería ser castigada, pero es difícil conocer los límites; en consecuencia, las autoridades corporativas y gubernamentales considerarán a ambas responsables, hasta no delimitar la culpabilidad y responsabilidad con pruebas.
Por esta razón, los casos corporativos son complejos, porque existen muchas personas que actúan, aceptan tácita o expresamente, o no actúan en forma clara, lo que provoca que la responsabilidad no sea tan clara como en otras conductas.
¿Qué sanciones se le pueden imponer a los trabajadores que realizan actos de corrupción?
Desde el punto de vista laboral, los trabajadores que incurren en actos de corrupción deben ser separados de su empleo, previa investigación profesional de los hechos, para evitar una injusticia.
Es importante señalar que la causal “falta de probidad” de la LFT pareciera no ser suficiente en estos casos, porque la jurisprudencia en este tema resulta ser hasta casuística; por tanto, lo recomendable es incluir en los contratos que los trabajadores que incurran en violación a las leyes administrativas o penales deben ser separados por incumplimiento del contrato correspondiente.
Dicho en otras palabras, la insersión en los contratos laborales, hace completamente posible y no deja lugar a dudas que:
- para la empresa la falta de probidad y honradez implica la violación las leyes administrativas y/o penales, y
- en la compañía se sanciona la corrupción y no se toleran conductas permisivas y laxas.
También es conveniente, para robustecer lo anterior, que en los contratos de trabajo se precise como obligación expresa del trabajador: no incurrir en los actos mencionados en forma directa o indirecta.
¿Se puede proceder penalmente en contra de un trabajador que cometió actos de corrupción?
Por supuesto. Se puede proceder penalmente cuando la conducta del trabajador infractor encuadra en un tipo penal. Cualquier acto de corrupción es punible por cualquier persona que lo haya cometido.
Para tal efecto, es necesario que el representante legal de la compañía presente la denuncia correspondiente, en caso de que haya resultado afectada, e incluso para deslindarse de cualquier responsabilidad. Aunque como se abordará más adelante, las empresas que tienen sistemas de compliance y compliance officers, no proceden inmediatamente sino después de una investigación detallada que les permite una acción efectiva. Lo anterior para hacer una denuncia que realmente beneficie a la empresa, a la par de que en las corporaciones de inversion extranjera, los efectos de la corrupción pueden tener implicaciones en varias jurisdicciones y por lo tanto deben de manejar los asuntos con mayor cuidado.
Si un trabajador descubre que su jefe inmediato o algún compañero efectúa actos de corrupción ¿debe denunciarlo?, y si no lo hace, ¿tiene alguna responsabilidad?
Es una pregunta muy interesante, porque existen diversas empresas que cuentan con sistemas de compliance y compliance officers a cargo del resguardo de la empresa.
En este caso, se prevé que el empleado formule la denuncia correspondiente al interior de la compañía de que se trate; para que como consecuencia de esta, el encargado del compliance inicie una investigación para determinar si efectivamente se trata o no de un tema de corrupción y la forma en qué debe procederse.
Es prudente recordar que muchas empresas tienen inversión extranjera y vínculos directos con países que tienen leyes anticorrupción aplicables más allá de las fronteras; por ejemplo, Estados Unidos de América, Canada, Gran Bretaña, y Francia, etc., con los que el equipo de compliance debe definir la situación de las conductas denunciadas, sus efectos y tomar las decisiones que correspondan, pueden tener consecuencias multiples en distintos países, lo que puede resultar en un asunto muy delicado.
Como se aprecia, el trabajador que no denuncie este tipo de conductas está perjudicando a la empresa.
En caso de organizaciones que carecen de un compliance implementado, la situación es más compleja, porque lo procedente es realizar una denuncia directa a una autoridad gubernamental, para evitar un encubrimiento y mayores daños a la empresa. Sin embargo, ante la falta de un sistema de compliance, seguramente también habrá desproteccion de denunciantes, y el propio trabajador puede quedar expuesto y hasta en riesgo de perder su propio trabajo.
Por ello, hoy en día, definitivamente es necesario implementar sistemas de compliance.
¿Se puede rescindir a los trabajadores sin responsabilidad para el patrón, si cometen actos de corrupción?
Como ya se mencionó, de conformidad con el artículo 47 de la LFT, las faltas de probidad y honradez en contra de la empresa son una causal de rescisión de la relación laboral sin responsabilidad para el patrón.
Cabe señalar que existen varias tesis de jurisprudencia que casuísticamente aceptan lo que puede ser una falta de probidad (engañar al patrón en sus funciones, trabajar para otra empresa durante una incapacidad, etc).
Sin embargo, considero imprescindible, en este caso, reproducir a continuación la que describe en forma genérica lo que debe entenderse por falta de probidad y honradez:
PROBIDAD Y HONRADEZ, FALTA DE. La falta de probidad y honradez del trabajador la proyecta su actitud de no proceder rectamente en las funciones encomendadas, apartándose de las obligaciones que se tienen a cargo o procediendo en contra de las mismas, con la dañada intención de perjudicar a la parte patronal, que bien puede ser a través de un hecho aislado, pero que requiere una pensada preparación para su ejecución, o bien, la repetición de algunas actitudes que perjudiquen a la empresa que, aun cuando negligentes, la falta de voluntad del trabajador de no enmendarse refleja tal voluntad de no cuidar la función encomendada y el citado interés del patrón; luego, si no se aportan elementos que acrediten que la falta en que incurrió la parte trabajadora fue producto de una operación maquinada o de una reiterada tendencia al descuido de la función que desarrolla y, por tanto, desinterés por la empresa, es claro que tal hecho aislado no pueda constituir una falta de probidad que justifique su despido.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.
Amparo directo 627/96. Comisión Federal de Electricidad. 8 de enero de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Pedro Fernando Reyes Colín. Secretario José Luis Delgado Gaytán.
Es fundamental que las empresas establezcan políticas que prevengan la corrupción y las malas prácticas de sus ejecutivos y empleados más que sancionarlas.
Esto es parte esencial de lo que hoy en día se conoce como compliance, práctica corporativa, de la cual ya se ha hecho referencia en términos generales.
Toda compañía debe establecer:
- políticas de conducta e integridad que describan en forma clara y precisa que la alta dirección de la organización tiene la firme convicción de cumplir con la ley en todos sus sentidos, y no incurrir en actos de corrupción y/o en contra de la ética ni que ninguno de los miembros o funcionarios de la empresa incurran en dichos actos.
- claramente las conductas que están prohibidas por parte de los funcionarios y empleados. Aquí se tienen que incluir los tipos penales y las conductas vinculadas con faltas administrativas graves, así como las conductas sancionadas por los instrumentos internacionales
mecanismo:
- corporativo de implementación, administración, seguimiento, investigación y toma de acciones en casos de corrupción
- de denuncias que le permita a los ejecutivos y empleados comunicar o informar a una instancia independiente presuntos actos de corrupción, lo que permita la investigación de conductas en contra de las políticas, el código de conducta y las leyes aplicables, y
- de transparencia adecuado, y
- sistema de capacitación y entrenamiento efectivo que les permita a todos los ejecutivos y demás personal
A esto se le denomina “compliance administrativo” y “compliance penal”, e implica establecer las medidas necesarias para que los empleados y ejecutivos de las empresas tengan claramente definidas las herramientas para evitar, prevenir y en su caso sancionar temas de corrupción en las propias organizaciones tanto previstas en las leyes administrativas como penales
Como se aprecia, las compañías se han percatado de que deben tomar todas las medidas necesarias para evitar la corrupción y prácticas malsanas en que pudieran incurrir sus empleados, así como los efectos económicos y legales de no prevenirlas.
Implementar medidas de compliance, inclusive en empresas pequeñas es de vital importancia para disminuir riesgos, los cuales pueden llegar a extremos legales como la inhabilitación o inclusive, la liquidación forzada de las corporaciones en términos de las leyes vigentes.
