La autoridad competente puede emitir una declaratoria de contigencia sanitaria sin suspensión de las relaciones laborales, con lo cual las embarazadas y las mamás en periodo de lactancia, y los menores de 16 años, no están obligados a prestar sus servicios, pero sí tienen derecho a recibir su salario, prestaciones y demás derechos (arts. 168 y 175, penúltimo párrafo, LFT).
¿Pero qué suerte corren estas trabajadoras si se declara la contingencia con suspensión general de labores?, ante esta situación, el maestro José Juan Ríos Aguilar, auditor y consultor en materia laboral y seguridad social, nos explica que sí se les tendría que pagar completo el salario a estas trabajadoras durante toda la contingencia, a pesar de lo dispuesto en la LFT, ya que esta es inconstitucional y la propia LFT tiene otros derechos de mayor jerarquía.
Según los artículos 168, segundo párrafo y 429, fracción IV de la LFT, si existe declaratoria de contigencia con suspensión general de laborales las mujeres que están en esa situación se les suspende la relación laboral.
Para saber si una ley tutela o no el derecho de igualdad y no discriminación por cuestiones de género previstos en los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe tenerse en cuenta que la discrimiación puede ser:
- directa: la norma da un trato diferenciado, o
- indirecta: se genera como resultado de leyes, políticas o prácticas que, en apariencia, son neutrales, pero que impactan adversamente en el ejercicio de los derechos de ciertos grupos o personas
Al realizar el análisis de la ley, deben considerarse las diferencias biológicas que hay entre los hombres y las mujeres. De esto se entiende que deben existir circunstacias en que no exista un trato idéntico entre trabajadores y trabajadoras, con el fin de equilibrar dichas divergencias.
Las trabajadoras embarazadas o en situación de maternidad gozan de especial protección generando una estabilidad laboral de mayor intensidad, que exige una mayor y particular protección del Estado, en pro de su mínimo vital, pues durante esos periodos guardan condiciones físicas especiales y necesidades determinadas que las hacen merecedoras de conservar el empleo con mayor énfasis y, por ende, evitar que su relación de trabajo se suspenda o termine, por razón de tales factores.
La condición física y social en la cual se ubicaría la trabajadora embarazada, derivada de la suspensión de las relaciones laborales, la coloca en una situación de vulnerabilidad y una discriminación indirecta.
Ello porque la mujer tiene el don de la vida y su guarda, por lo que es necesario preservar su salud física y mental, facilitándole el descanso necesario pre y posnatal, así como la excedencia o el derecho de gozar de prestaciones de seguridad social.
Además, la protección no es selo para ella sino, también se tutela la vida y salud de su hijo por nacer; por lo que su protección llega al extremo de constituir un fuero maternal, porque previene la discriminación por razón de sexo -en el trabajo-.
El resguardo del embarazo y la maternidad responden a la finalidad de protección de la relación especial entre la madre y el recién nacido, la salud de ambos y una cierta seguridad en el empleo, con lo cual se logra que la trabajadora goce de una salud física y emocional.
En caso de la suspensión de la relación laboral, se le podrían privar los siguientes derechos, que le son indispensables para que desarrolle adecuadamente su emparazo y su parto:
- asistencia médica (incluyendo los periodos prenatal, durante el parto y posnatal)
- pagos periódicos para cubrir la falta de ingresos en los lapsos pre y pos natales
- el periodo de descanso antes y después del parto, seis semana forzosas antes y después del nacimiento de su hijo, y
- cotizar en la seguridad social
Si lo anterior no es garantizado es muy probable que por la falta de ingresos y el aumento de los gastos derivados del nacimiento, las mujeres se vean obligadas a endeudarse, laborar en una economía informal, exponerse al contagio del COVID-19, lo que mermaría su salud
De suspenderse la relación laboral, la trabajadora embarazada sufre una discriminación, pues su situación le debe permitir disfrutar de los derechos humanos de los que es acreedora por su estado de gravidez, con los cuales se garantiza su estabilidad económica, social y psicológica, lo cual no sucedería.
En virtud de ello, si el patrón le deja de cubrir su salario, sería un acto discriminatorio prohibido por todo el parámetro de control de regularidad constitucional y por los artículos 2o., 3o., 132, fracc. XXXI y 164 de la LFT.
Por ende, los patrones deben evitar la discriminación por razón de sexo y adoptar las medidas necesarias para no suspender la relación de trabajo, y así cumplir con la CPEUM y la LFT.
Si bien, en apariencia la medida señalada por la LFT, pareciera no discriminatoria, porque se aplica por igual a los hombres y mujeres, las trabajadoras podrían demandar la nulidad de la suspensión de la relación laboral y reclamar el pago de los salarios durante todo el periodo de contingencia sanitaria decretado por la autoridad, bajo los argumentos antes expuestos y los siguientes criterios jurisdiccionales:
- DISCRIMINACIÓN INDIRECTA O POR RESULTADOS. ELEMENTOS QUE LA CONFIGURAN, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 48, Tomo I, p. 225, Materias Constitucional, Tesis 1a./J. 100/2017 (10a.), Jurisprudencia, Registro 2,015,597, de noviembre de 2017
- TRABAJADORAS EMBARAZADAS AL SERVICIO DEL ESTADO. SU DESPIDO CONSTITUYE UN ACTO DE DISCRIMINACIÓN POR LA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD EN LA QUE SE ENCUENTRAN, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 26, Tomo IV, p. 3313, Materias Constitucional y Laboral, Tesis XI.1o.A.T.28 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,010,880, de enero de 2016
- IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR CUESTIONES DE GÉNERO. PARA ANALIZAR SI UNA LEY CUMPLE CON ESTE DERECHO FUNDAMENTAL, DEBE TENERSE EN CUENTA QUE LA DISCRIMINACIÓN PUEDE SER DIRECTA E INDIRECTA, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 10, Tomo I, p. 579, Materia Constitucional, Tesis 1a. CCCVI/2014 (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,007,338, de septiembre de 2014, y
- TRABAJADORAS EMBARAZADAS Y EN SITUACIÓN DE MATERNIDAD. CONFORME AL MARCO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS, AL GOZAR DE UNA TUTELA ESPECIAL, ENTRE OTROS BENEFICIOS, CUENTAN CON ESTABILIDAD REFORZADA EN EL EMPLEO, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 6, Tomo III, p. 2271, Materias Constitucional y Laboral, Tesis III.3o.T.23 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,006,384, de mayo 2014
Finalmente, si bien los patrones tendrán que seguir cubriendo el salario de estas subordinadas, si estas cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 102 de la LSS, el IMSS deberá cubrir el subsidio pre y pos natal.
