El 24 de marzo de 2020 se publicó en el DOF un Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y el control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) —acuerdo—.
Todo lo previsto en este acuerdo entraron en vigor el mismo 24 de marzo.
En este documento se establecieron medidas preventivas para el sector privado, como evitar la asistencia a los centros de trabajo a personas mayores de 65 años y a los que pudiesen desarrollar enfermedad grave o morir a causa de ella.
Situación que genera incertidumbre y críticas entre el sector patronal; de ahí que el maestro José Juan Ríos Aguilar, auditor y consultor en materia laboral y de seguridad social, aborde algunos aspectos de interés.
Personas vulnerables
El artículo segundo del acuerdo señala que el sector público y privado debe evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a los adultos mayores de 65 años o más y grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave o morir a causa de ella, quienes en todo momento, en su caso, y a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente (LFT y Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado reglamentaria del Apartado B del Artículo 123 Constitucional -LFTSE-).
Asimismo, prevé que los grupos con riesgo son: mujeres embarazadas o en periodo de lactancia; personas con discapacidad, con enfermedades crónicas no transmisibles (personas con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca), o con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico.
En apariencia lo anterior es criticable, pues este supuesto no está contemplado en la LFT; por lo que ha sido tildado de ilegal, porque la normativa laboral prevé la hipótesis de que las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia y los menores de edad no laborarán durante una declaratoria de contingencia sanitaria conforme a las disposiciones aplicables.
Además, se está en un estado de incertidumbre pues la Ley General de Salud (LGT) no señala qué se entiende por contingencia sanitaria ni la forma en que se declara; tampoco se conoce si el reconocimiento de la epidemia del virus COVID-19 como enfermedad grave de atención prioritaria equivale a la declaratoria de contingencia de la LFT.
Por ello, la mayoría de los especialistas laborales esperan una declaratoria en términos de la LFT, para en ese caso poder aplicar las acciones señaladas en dicha normativa.
Otro punto por cuestionar es la legalidad de que el titular del ejecutivo y de la Secretaría de Salud, mediante actos administrativos puedan incidir en el derecho laboral, pues propiamente la legislación de dicha materia es exclusiva del Congreso de la Unión (art. 73, fracc, X, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM—).
No obstante, debe considerarse que el artículo 1o., tercer párrafo de la CPEUM señala que las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Esto implica que:
- el Estado (en todos sus niveles) debe respetar y proteger los derechos humanos, y lograr ciertos objetivos, que se propongan metas y se realicen.
Es importante señalar que los derechos pueden restringirse mediante una disposición general y abstracta, en la cual se determinen las circunstancias que autorizan limitar los derechos humanos, y
- los derechos humanos:
- no pueden tener una jerarquía de mayor valor, sino que todos son iguales, porque son necesarios para que los ciudadanos tengan un libre desarrollo
- se complementan entre sí y no pueden separarse, es decir, que no basta con garantizar un solo derecho, sino que tienen que ser varios para garantizar un mínimo vital, y
- pertenecen a todos, son flexibles pues se amoldan a las contingencias de las personas, buscando lograr una igualdad, pero sobreprotegiendo a quienes se encuentran en un estado de vulneración
En relación con lo anterior, el artículo 147 y 181 de la LGS, prevén, respectivamente:
- en los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad transmisible adquiera características epidémicas graves, a juicio de la Secretaría de Salud, las autoridades civiles, militares y los particulares están obligados a colaborar con las autoridades sanitarias en la lucha contra dicha enfermedad, y
- en caso de epidemia de carácter grave, peligro de invasión de enfermedades transmisibles, situaciones de emergencia que afecten al país, la Secretaría de Salud dictará inmediatamente las medidas indispensables para prevenir y combatir los daños a la salud, a reserva de que tales medidas sean después sancionadas por el presidente
Por su parte, los numerales 2o. y 3o. de la LFT, indican que se debe propiciar el trabajo digno o decente, no existiendo discriminación (ni directa e indirecta), dando acceso a la seguridad social, asegurando las condiciones que aseguren la vida digna y la salud para los subordinados y sus familias.
En ese sentido, es correcto que la Secretaría de Salud adopte las medidas necesarias para tutelar el derecho fundamental a la salud, pero como se comentó, la autoridad tiene que respetarlo y hacer que se cumpla, siguiendo los principios de universalidad, interdependencia e indivisibilidad, lo que significa que:
- debe velar por las todas las personas, con especial énfasis por quienes son vulnerables, y
- no solo tiene que proteger su derecho a la salud, sino también otros, como lo es, el derecho al trabajo y al salario, con el fin de tener los medios de subsistencia
Ahora bien, esto es loable y refleja un compromiso (esperando no sea con tintes políticos) del gobierno, por hacer cumplir y respetar los derechos fundamentales.
Sin embargo se “golpea” una vez más al sector patronal, quien sin duda acatará la decisión, pero no recibe alguna ayuda o estímulo fiscal o de otra naturaleza, pues al decretarse que es un permiso con goce de salario (se crea la ficción jurídica de que la persona beneficiaria sigue laborando), el trabajador tiene que cotizar al Seguro Social y cubrirse al 100 % todas las cuotas obrero-patronales, situación que no debe generar dudas o exigirse al IMSS un decreto que indique lo contrario.
Lo que sí se debe reclamarse al Congreso de la Unión es que se modifique la LSS para que se prevea un subsidio al 100 % del último SBC por esta causal, para que así también el patrón no tenga que afrontar toda la carga.
Retroactividad del acuerdo
Conforme a la opinión manifestada, los patrones deben acatar el Acuerdo y por lo tanto cubrir el salario a las personas vulnerables; sin embargo, puede ser que, como una acción a la problemática, algún patrón, previo a la publicación de este suspendió las relaciones de trabajo, o bien se acordaron vacaciones o se otorgaron licencias sin goce de salario, en los que se incluyen a trabajadores considerados “sujetos vulnerables”.
En este caso, es conveniente que a estas personas se cancelen las vacaciones, los permisos sin goce de sueldo y la suspensión, para así respetar plenamente su derecho a la dignidad humana, por lo que desde el 24 de marzo su situación sería en permiso con goce de sueldo (art. 2o. y 3o., LFT).
Consecuencias por incumplimiento
Al no estar previstas estas obligaciones en la LFT, no podrán sancionarse a los patrones que sean omisos en su cumplimiento, pues se necesita que la norma prevea la conducta y la sanción (arts. 14, tercer párrafo, CPEUM y 1002, LFT).
Pero, los trabajadores estarán en su derecho a reclamar el pago de los salarios ante la autoridad laboral.
¿Suspensión o no de actividades?
El decreto prevé que las empresas del sector privado que resulten necesarias para hacer frente a la contingencia deben continuar laborando, entre las que se encuentran: hospitales, clínicas, farmacias, laboratorios, servicios médicos, financieros, telecomunicaciones, y medios de información, servicios hoteleros y de restaurantes, gasolineras, mercados, supermercados, misceláneas, servicios de transportes y distribución de gas, siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones.
Esto pareciera indicar que únicamente se va a laborar en los centros de trabajo que brinden servicios esenciales a la comunidad; no obstante, el Acuerdo dispone que las relaciones laborales se mantendrán y aplicarán conforme a los contratos individuales, colectivos, contratos ley o condiciones generales de trabajo que correspondan, durante el plazo al que se refiere el Acuerdo y al amparo de la LFT y a la LFTSE.
Puede entenderse, que los patrones no deben suspender las relaciones de trabajo con el personal a su cargo, salvo que esté sustentado en las normas de trabajo, pero los que brinden servicios elementales, no lo pueden hacer.
Un ejemplo de ello es lo previsto en el artículo 42, fracción I de la LFT, es una causa de suspensión temporal de las obligaciones de prestar el servicio y de pagar el salario, la enfermedad contagiosa del trabajador.
En este caso, bastaría con que el subordinado acredite ser portador del virus COVID-19, para que se sustente la causal, pudiendo el patrón aplicar la regla del ausentismo previsto en el artículo 31, fracción I de la LSS; esto es pagar durante siete días del mes el Seguro de Enfermedades y Maternidad y por el resto el 100 % de las cuotas obrero-patronales.
Otras medidas que impactan a la empresa
Las empresas que tengan por objeto actividades que involucren la concentración física de personas, deben suspender sus actividades.
Se entiende que son los servicios al público y no las relaciones de trabajo lo que se pausa.
Por lo que durante ese tiempo si bien no se brindarán servicios, sí podrían aprovechar para realizar otras cuestiones inherentes al trabajo, como evaluaciones, capacitaciones, organización administrativa, depuración de expedientes, etc.
Otra cuestión es que, si se dedican a la atención del público, como restaurantes, gasolineras, tiendas de autoservicio, etc., no pueden recibir a adultos mayores de 65 años, menores de cinco años, ni a las demás personas vulnerables.
Vigencia del acuerdo
Si bien el acuerdo establece que inició su vigor desde el pasado 24 de marzo, desafortunadamente no se precisa por cuánto tiempo se aplicará, situación que deja en estado de incertidumbre a los patrones y trabajadores.
Conclusiones
El acuerdo emitido por la Secretaría de Salud protege los derechos fundamentales de las personas que tienen un riesgo mayor al infectarse por el COVID-19, si bien lo contenido en dicho documento no está previsto en la LFT, no es un argumento para que no se aplique, pues estamos en una época en el que la tutela de dichos derechos es indispensable.
Es pertinente que el poder legislativo incluya en la LFT este tipo de permiso con goce de salario y así brindar mayor seguridad jurídica a los patrones.
Asimismo, sería conveniente que se incluya en la LSS un subsidio para las personas vulnerables en una situación como la que se vive en este momento.
