Con el ánimo de proteger la salud de los mexicanos, el Consejo de Salubridad General emitió y publicó en el DOF del 30 de marzo de 2020, el “Acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SAR-CoV2 (COVID-19)”.
Esta determinación ha provocado gran descontento entre el sector empresarial porque quienes tienen trabajadores a su servicio están en un estado incertidumbre, pues desconocen cómo deben manejar sus relaciones de trabajo debido a que la autoridad le da a esta situación atípica la connotación de “emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor” en lugar de “contingencia sanitaria”, término referido en la LFT, que les permitiría aplicar lo dispuesto en los numerales 42-Bis, 427, fracción VII y 429, fracción IV de ese ordenamiento legal.
Ante esta problemática a continuación Rubén Fierro Velázquez, licenciado en derecho, especialista en justicia electoral y maestro en administración pública, quien fuera editor laboral de esta publicación, hace algunas precisiones al respecto que pueden ser de utilidad para los patrones.
Qué es una emergencia sanitaria
La Ley General de Salud omite algún concepto sobre esta expresión, por lo que se debe recurrir a la interpretación gramatical para construirlo.
Según el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) emergencia es una situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata.
Desde el punto de vista jurídico, el artículo 2o., fracción XVIII de la Ley General de Protección Civil (LGPC) señala que emergencia es una situación anormal que puede causar un daño a la sociedad y propiciar un riesgo excesivo para la seguridad e integridad de la población en general, generada o asociada con la inminencia, alta probabilidad o presencia de un agente perturbador.
Aquí es importante conocer que un fenómeno sanitario-ecológico es un agente perturbador que se genera por la acción patógena de agentes biológicos que afectan a la población, a los animales y a las cosechas, causando su muerte o la alteración de su salud. Las epidemias o plagas constituyen un desastre sanitario en el sentido estricto del término (art. 2o. fracc. XXVI, LGPC).
Por otro lado, para la RAE la voz sanitaria alude a lo perteneciente o relativo a la sanidad; esto es, a la salud. Sobre ello, conviene recordar que el derecho humano a la salud es aquel que posee toda persona, cuya exigencia puede manifestarse de forma individual o colectiva hacia el Estado para contar con medios de acceso necesarios a los servicios de salud, que preserven su integridad física y su vida, a través de los instrumentos e insumos idóneos, para que salud no se vea mermada[1].
Ahora bien, conviene recordar que los tribunales federales señalan que el caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos que producen idéntica consecuencia, de modo que la distinción entre ambos resulta irrelevante para el resultado y solamente para efectos ilustrativos debe precisarse que el primero puede aplicarse para distinguir a los hechos producidos por la naturaleza, y el segundo a los hechos del hombre; esta última implica la irresistibilidad al acontecimiento, mientras que el caso fortuito se caracteriza por su imprevisibilidad.[2]
De lo anterior se infiere que emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, es aquella situación imprevista de grave riesgo para la población, que requiere la intervención coordinada de los entes públicos de todos los niveles de gobierno, así como de la sociedad en general, para la protección y el resguardo de los habitantes.
Qué es una contingencia sanitaria
La normatividad tampoco define esta figura. La RAE conceptualiza la voz contingencia como posibilidad de que algo suceda o no. También le otorga el significado de riesgo.
En cuanto a nuestro orden jurídico, la única previsión que pudiera asemejarse es la prevista en el artículo 2o., fracción VIII, del Reglamento de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios: “Riesgo Sanitario: La probabilidad de ocurrencia de un evento exógeno adverso, conocido o potencial, que ponga en peligro la salud o la vida humana.”
Entonces, la contingencia sanitaria se entiende como aquel riesgo ocasionado por un evento externo, conocido o potencial, que pone en peligro la salud o la vida de los seres humanos.
Como puede verse, la diferencia entre emergencia sanitaria y contingencia sanitaria, radica en que la primera es una situación imprevista que ya ocurrió y por ello requiere atención inmediata, mientras que la segunda es un acontecimiento incierto, es decir, puede o no suceder.
Qué se prevé en materia laboral
Los artículos 42-Bis; 427, fracción VII, y 429, fracción IV, de la LFT prevén que cuando las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, los patrones no requerirán de la aprobación o autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje (y a la postre, los Tribunales Laborales), para la suspensión de los efectos de las relaciones de trabajo.
Sin embargo, a la fecha de elaboración de este artículo, ni el presidente de la República Mexicana, ni las autoridades sanitarias han emitido algún decreto o acuerdo en donde se declare ya la contingencia sanitaria.
ORDENAMIENTOS EMITIDOS
En el “Acuerdo por el que se establecen las medidas preventivas que se deberán implementar para la mitigación y control de los riesgos para la salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)”, publicado en el DOF del 24 de marzo de 2020, la Secretaría de Salud (SS) estableció diversas medidas preventivas, y en el aspecto laboral, detalló:
- evitar la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a los adultos mayores de 65 años o más y grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave o morir a causa de ella, quienes en todo momento, en su caso, y a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente.
En estos grupos se incluían a mujeres embarazadas o en periodo de lactancia; personas con discapacidad, con enfermedades crónicas no transmisibles (hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca), o con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico
- suspender temporalmente las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas a partir de la entrada en vigor de ese Acuerdo y hasta el 19 de abril del 2020.
- se obligaba a las dependencias y entidades de la administración pública federal y las organizaciones de los sectores social y privado, a:
- instrumentar planes que garantizaran la continuidad de operaciones para el cumplimiento de sus funciones esenciales relacionadas con la mitigación y control de los riesgos para la salud que implicaba la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) y
- garantizar los derechos humanos de las personas trabajadoras, en particular los señalados en el primer punto de este listado, y de los usuarios de sus servicios
- en el sector privado continuarían laborando las empresas, negocios, establecimientos mercantiles y todos aquellos que resultaran necesarios para hacer frente a la contingencia, de manera enunciativa, hospitales, clínicas, farmacias, laboratorios, servicios médicos, financieros, telecomunicaciones, y medios de información, servicios hoteleros y de restaurantes, gasolineras, mercados, supermercados, misceláneas, servicios de transportes y distribución de gas, siempre y cuando no correspondieran a espacios cerrados con aglomeraciones
- las relaciones laborales se mantendrían y aplicarían conforme a los contratos individuales, colectivos o ley; condiciones generales de trabajo que correspondieran, durante el plazo referido en este Acuerdo y al amparo de la LFT y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado reglamentaria del Apartado B del Artículo 123 Constitucional; todo ello, con estricto respeto a los derechos laborales de los trabajadores, en los sectores público, social y privado
Posteriomente, la SS publicó en el DOF del 31 de marzo de 2020, el “Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2”, en donde en cumplimiento al acuerdo difundido por el Consejo de Salubridad General el 30 del mismo mes[3], estableció, en lo referente a la materia laboral, lo siguiente:
- ordenar la suspensión inmediata, del 30 de marzo al 30 de abril de 2020, de las actividades no esenciales, con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión del virus SARS-CoV2 en la comunidad, para disminuir la carga de enfermedad, sus complicaciones y la muerte por COVID-19 en la población residente en el territorio nacional
- las únicas actividades consideradas esenciales, que podrían continuar en funcionamiento, fueron:
- las directamente necesarias para atender la emergencia sanitaria (actividades laborales de la rama médica, paramédica, administrativa y de apoyo en todo el Sistema Nacional de Salud; las involucradas en su abasto, servicios y proveeduría, tales como: el sector farmacéutico; la manufactura de insumos, equipamiento médico y tecnologías para la atención de la salud; los involucrados en la disposición adecuada de los residuos peligrosos biológicos-infecciosos -RPBI-, así como la limpieza y sanitización de las unidades médicas en los diferentes niveles de atención)
- las involucradas en la seguridad pública y la protección ciudadana; en la defensa de la integridad y la soberanía nacionales; la procuración e impartición de justicia; así como la actividad legislativa en los niveles federal y estatal
- las de los sectores fundamentales de la economía: financieros, el de recaudación tributaria, distribución y venta de energéticos, gasolineras y gas, generación y distribución de agua potable, industria de alimentos y bebidas no alcohólicas, mercados de alimentos, supermercados, tiendas de autoservicio, abarrotes y venta de alimentos preparados; servicios de transporte de pasajeros y de carga; producción agrícola, pesquera y pecuaria, agroindustria, industria química, productos de limpieza; ferreterías, servicios de mensajería, guardias en labores de seguridad privada; guarderías y estancias infantiles, asilos y estancias para personas adultas mayores, refugios y centros de atención a mujeres víctimas de violencia, sus hijas e hijos; telecomunicaciones y medios de información; servicios privados de emergencia, servicios funerarios y de inhumación, servicios de almacenamiento y cadena de frío de insumos esenciales; logística (aeropuertos, puertos y ferrocarriles), así como actividades cuya suspensión pudiera tener efectos irreversibles para su continuación
- las relacionadas directamente con la operación de los programas sociales del gobierno, y
- las necesarias para la conservación, el mantenimiento y la reparación de la infraestructura crítica que asegura la producción y distribución de servicios indispensables; a saber: agua potable, energía eléctrica, gas, petróleo, gasolina, turbosina, saneamiento básico, transporte público, infraestructura hospitalaria y médica, entre otros más que pudieran listarse en esta categoría
- en todos los lugares y recintos en los que se realizaran las actividades definidas como esenciales, se impidió celebrar reuniones o congregaciones de más de 50 personas
- el resguardo domiciliario corresponsable se aplicaría de manera estricta a toda persona mayor de 60 años de edad, estado de embarazo o puerperio inmediato, o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes mellitus, enfermedad cardíaca o pulmonar crónicas, inmunosupresión (adquirida o provocada), insuficiencia renal o hepática, independientemente de si su actividad laboral se considerara esencial, y
- todas las medidas establecidas en dicho Acuerdo deberían aplicarse con estricto respeto a los derechos humanos de todas las personas
Como puede verse, ninguno de estos instrumentos decretó la contingencia sanitaria referida en la LFT, por lo cual se incumplen los extremos para la suspensión de los efectos de las relaciones de trabajo.
Consecuentemente, los patrones están obligados a cubrir íntegramente el salario de los trabajadores, en especial, cuando en el primero de estos acuerdos, se estableció que las relaciones laborales se mantendrían y aplicarían conforme a los contratos individuales, colectivos o ley o las condiciones generales de trabajo que correspondieran, en los sectores público, social y privado.
Sin que esta disposición quedara sin efectos al emitirse el acuerdo del 31 de marzo de este año.
Por ello, válidamente estos acuerdos se relacionan con las medidas de seguridad sanitaria previstas en la Ley General de Salud, en donde se faculta a la Secretaría de Salud (y los gobiernos de las entidades federativas, en sus respectivos ámbitos de competencia), para ordenar o ejecutar de forma inmediata, entre otras, la cuarentena; la suspensión de trabajos o servicios, y las demás de índole sanitaria que puedan evitar se causen o continúen causando riesgos o daños a la salud (art. 404, fraccs. II; VII, y XIII).
Respecto a la suspensión de trabajos, los artículos 411 y 412 de la LGS indican que puede ser temporal; total o parcial, y por el tiempo estrictamente necesario. Todo ello, para evitar se ponga en peligro la salud de las personas.
Dicha suspensión podrá ser levantada por la propia autoridad que la ordenó, cuando cese la causa por la cual fue decretada.
Sin embargo, esta circunstancia no significa que se suspendan los efectos de la relación laboral, como ya se mencionó.
Recomendaciones
Tomando en cuenta que en múltiples foros, el presidente de la República Mexicana y demás miembros de su gabinete han propuesto al sector patronal recurrir al home office o trabajo a distancia, para reducir la velocidad de transmisión del Coronavirus entre la población, se sugiere identificar cuáles de las áreas de la negociación pueden realizar sus actividades bajo esa modalidad.
También conviene apuntar que aun cuando los alcances de los acuerdos emitidos por la Secretaría de Salud pudieran cuestionarse, y se sostuviera una posible interpretación en torno a que efectivamente se está ya ante una contingencia sanitaria, lo cierto es que los artículos 17 y 18 de la LFT, prevén que en caso de duda, deberán aplicarse los principios generales que deriven de la normatividad laboral; los principios generales del derecho; los principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Constitución; la jurisprudencia; la costumbre, y la equidad, prevaleciendo en todo momento la interpretación más favorable al trabajador.
Lo cual debe tenerse presente en todo momento, en especial, cuando en la conferencia de prensa acaecida la tarde del 30 de marzo de 2020, los integrantes del gabinete presidencial mencionaron que las posibles violaciones a las medidas adoptadas por la Secretaría de Salud, serían castigadas con la aplicación de sanciones administrativas (que van desde la imposición de una multa hasta la clausura de la negociación), e incluso las de carácter penal.
[1] Del Rosario Rodríguez, Marcos, Vademécum en Derecho Constitucional, México: Tirant lo Blanch México, 2018, p. 261
[2] Véase Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; Tomo XVI; p. 1244.Tesis I.3o.C.362 C, Tesis Aislada; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Registro: 186351; Agosto de 2002
[3] Se refiere al “Acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)”
