Como resultado de la pandemia de la Influenza A H1N1 que tuvo lugar en 2009 en nuestro país, los legisladores se dieron a la tarea de añadir en 2012 a la LFT el artículo 42-Bis. Dicho precepto, tiene por objeto ampliar el catálogo de las causales de suspensión de la relación de trabajo, sujetándose a reglas particulares que más adelante se dilucidarán.
Si bien es aplaudible la causa, en la actualidad nos encontramos pagando los platos rotos de aquella rebuscada técnica legislativa, que lejos de otorgar una solución práctica y eficaz para las empresas y no dejar en estado de indefensión a los trabajadores, nos llevó a una postura homogénea de auténtica incertidumbre.
Qué han emitido hasta el momento las autoridades
El Consejo de Salubridad General, que es la máxima autoridad administrativa en materia de salud, en términos del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicó el 30 de marzo de 2020 en el DOF, el Acuerdo por el cual declaró emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).
Al día siguiente, con base en dicha declaratoria, la Secretaría de Salud dio a conocer en el DOF, un Acuerdo por el que estableció las acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el COVID-19 siguientes:
- ordenó la suspensión inmediata del 30 de marzo al 30 de abril, de las actividades no esenciales, para mitigar la dispersión, transmisión, complicaciones y muerte por COVID-19 en la población residente en el territorio nacional
- determinó cuales actividades son consideradas esenciales, y por tanto quedan exceptuadas de la orden de suspensión
exhortó a la población residente en el territorio mexicano, y a la que arribe desde el extranjero y que no labore en actividades esenciales, a cumplir resguardo domiciliario corresponsable o voluntario. El personal esencial de interés público podrá presentarse voluntariamente a trabajar - finalizado el periodo de vigencia de las medidas referidas, las autoridades emitirán los lineamientos para un regreso ordenado, escalonado y regionalizado, a las actividades laborales, económicas y sociales
- pospone hasta nuevo aviso, todos los censos y encuestas a realizarse en el territorio nacional, que impliquen movilización e interacción física entre las personas
- precisó que las medidas deben aplicarse, con estricto respeto a los derechos humanos de todas las personas
Cuáles son las consecuencias de estos actos en materia laboral
La primera interrogante que planteó este acuerdo, desde la perspectiva jurídico-laboral, es si se trataba o no de la declaración de contingencia sanitaria prevista en la LFT, específicamente, la que ordena la suspensión general de labores o trabajos (arts. 42-Bis, 427, fracc. VII y 429, fracc. IV).
Cuando se actualiza tal figura de la ley laboral, se suspende la relación sin que el patrón requiera autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, deja de estar obligado a pagar el salario a sus trabajadores, pero debe pagarles una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día de suspensión, sin que esta pueda exceder de un mes (art. 429, fracc. IV, LFT).
Al respecto, las propias autoridades, en la conferencia que tuvo lugar el 30 de marzo de 2020, expresamente señalaron que se trataba de una situación de “emergencia sanitaria”, no de contingencia.
Esto no es casualidad, en virtud de que, al emplear ese lenguaje, cierran por completo la puerta al sector empresarial de encuadrarse en los preceptos normativos mencionados, y orientan hacia la suspensión colectiva de las relaciones de trabajo por fuerza mayor, que implica la indemnización a los trabajadores de un mes de salario, pero para ello, se requiere la aprobación de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, que se encontraban inactivas (arts. 427, fracc. I, 429, fracc. I y 430, LFT).
Por supuesto que es muy tranquilizador para los trabajadores, contar con su salario íntegro durante un mes de suspensión de labores, pero para la gran mayoría de las empresas, que son pequeñas y medianas, pagar estos salarios cuando no están a su vez percibiendo ganancias, es muy gravoso, y en muchos casos, imposible.
¿Y las Pymes?
No olvidemos que, en México, hoy por hoy, las pequeñas y medianas empresas (Pymes) otorgan nueve de cada 10 empleos en nuestro país. Número que más allá de ser una estadística informática, nos lleva a reflexionar sobre si ¿podrán las Pymes pagar el 100 % de la carga prestacional a sus trabajadores, sin recibir ingreso alguno? Me parece que la respuesta evidente, es un rotundo no.
Por esa razón para aquellas empresas, cuya capacidad económica les impide cumplir con el pago de ese salario íntegro durante un mes, recomendamos convenir con sus trabajadores, individual o colectivamente, una modificación de las condiciones de trabajo, en los términos de la LFT, y bajo la premisa de que las relaciones de trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas de trabajo, a la buena fe y a la equidad (arts. 31 y 33, LFT). Se trata de una modificación pactada de condiciones laborales, que permita a los trabajadores percibir ingresos y a la empresa sobrevivir, de acuerdo con sus posibilidades.
En épocas de crisis como la presente, es fundamental proteger tanto el ingreso de los trabajadores, como la fuente de empleo y los puestos de trabajo. Así, que hay adoptar soluciones que permitan un equilibrio entre todos estos objetivos.
Aunado a los convenios referidos, resulta esencial que el gobierno provea de apoyos sociales a los trabajadores, como también de estímulos fiscales y laborales a las empresas.
Aspectos para considerar en relación con la suspensión de actividades no esenciales
Otro punto para resaltar del acuerdo en comento es que ordena la suspensión “inmediata” de las actividades no esenciales. Sin embargo, existen áreas productivas que no pueden detenerse con esa inmediatez, porque su naturaleza o las maquinarias, equipos y artefactos que utilizan no lo permiten. En tales casos es justificado, que paralicen sus actividades en la medida y progresión, que sus condiciones particulares lo permitan.
Con respecto a aquellos centros de trabajo, que por la naturaleza esencial de sus actividades deben seguir operando de forma presencial, es importante que tomen las medidas de salubridad correspondientes, como lo son:
- exámenes médicos aleatorios
- maximizar higiene en general
- no realizar reuniones o congregaciones de más de 50 personas
- lavado de manos frecuente
- estornudar o toser aplicando la etiqueta respiratoria (cubriendo nariz y boca con un pañuelo desechable o con el antebrazo)
- abstenerse de saludar de beso, de mano o abrazo (saludo a distancia), y
- todas las demás medidas de sana distancia vigentes, emitidas por la Secretaría de Salud Federal
Protección a grupos vulnerables
También deben observar el resguardo domiciliario estricto ordenado por el acuerdo de la Secretaría de Salud, para toda persona mayor de 60 años, en estado de embarazo o puerperio inmediato, o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes mellitus, enfermedad cardíaca o pulmonar crónicas, inmunosupresión (adquirida o provocada), insuficiencia renal o hepática.
A esta lista debe agregarse a quienes sufren de obesidad y sobrepeso, que están contemplados dentro del grupo de riesgo en la página web de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
Qué pasa con los trabajadores confirmados con COVID-19
Para el caso de aquellos trabajadores que sean diagnosticados con COVID-19, deberá seguirse el procedimiento para trabajadores con enfermedad general. El trabajador deberá acudir al Instituto Mexicano del Seguro Social para tramitar el certificado de incapacidad, entrar en cuarentena y el Instituto pagará el subsidio correspondiente.
Y qué debe cuidarse en torno al personal subcontratado
Es de vital importancia que las empresas que se encuentren en relaciones con terceros contratistas se encarguen de vigilar que estos tomen las acciones necesarias para que sus trabajadores se encuentren protegidos y se eviten exposiciones innecesarias y posibles nuevos contagios al resto de los trabajadores.
Hay que tener presente que cualquier incumplimiento de la parte contratista puede derivar en responsabilidades importantes para la parte contratante. La recomendación puntual es documentar este tipo de relaciones a través del respectivo contrato de prestación de servicios especializados, hacerlo valer y darle auténtica vida al cumplimiento de derechos y obligaciones, evitando cualquier afectación para las partes involucradas.
Finalmente hay que tener presente, que el incumplimiento de las prácticas y medidas ordenadas para mitigar el contagio del COVID-19, puede acarrear responsabilidad penal, tanto para las empresas como para sus administradores y apoderados, por el delito de peligro de contagio, de conformidad con el Código Nacional de Procedimientos Penales, y los Códigos Penales de la Ciudad de México y demás entidades.
Con la información antes expuesta, se espera haber clarificado el panorama de lo que actualmente acontece y la mejor forma de abordar esta situación.
