A más de un año de la reforma laboral 2019, aún queda pendiente el análisis de diversas modificaciones que se incluyeron en ese paquete de enmienda.
En estas líneas se abordará la adición de la fracción XV del artículo 5o. de la LFT, la cual establece que no producirá efecto legal alguno “registrar un salario menor al que realmente percibe el trabajador”, ya que esta disposición no es tan clara sobre a qué registro y qué salario se refiere.
A primera vista se pensaría que esta fracción tiene que ver con el salario que se comunica ante los institutos de seguridad social (por ejemplo, el IMSS), lo que no tendría ningún sentido, pues dicho salario ya se encuentra protegido en las leyes respectivas de seguridad social; pero entonces, ¿cuál fue la razón de incluirlo?
Posiblemente se deba a que algunas empresas para disminuir el costo de las cuotas y aportaciones de seguridad social inscriben al Seguro Social e Infonavit a sus colaboradores con un salario menor al que el realmente reciben, a sabiendas que, de ser descubiertas, se les impondrá el pago del crédito fiscal omitido (limitado a cinco años) y de las multas aplicables.
Esta práctica indebida deja en estado de indefensión a los subordinados, quienes al final son los principales afectados, porque de la cuantía de su salario dependen los beneficios económicos brindados por estas instituciones.
De ahí que se infiera que la visión de los legisladores fue proteger a los trabajadores de esta praxis patronal, y por ello estableció como consecuencia su nulidad absoluta.
Nulidad en materia laboral
La Real Academia Española define a la nulidad como el “vicio que disminuye o anula la estimación o validez de algo”.
En materia civil, la nulidad se define como aquella en donde se dan los elementos del acto jurídico, pero de modo imperfecto y que por ese motivo no producirá efectos legales, o bien, los producirá de manera provisional, pero los mismos serán destruidos de forma retroactiva cuando se determine su nulidad por la autoridad judicial.
De acuerdo con lo anterior, la nulidad puede ser:
- absoluta, se origina de la inexistencia del acto; por ende, no produce efecto legal alguno, pues el mismo va en contra de lo que prohíbe el sistema jurídico, a través de una norma, y
- relativa, la cual nace con el acto y lo vicia desde su nacimiento, pero produce sus efectos, y solo puede invocarse por las personas en cuyo favor establece la ley y es susceptible de convalidarse por confirmación o prescripción
Cuando el artículo 5o. de la LFT señala que toda disposición contraria a lo que establezca dicha norma “no producirá efecto legal”, se infiere que en materia laboral se da la nulidad absoluta; esto significa, que cualquier estipulación contraria a la LFT es nula de pleno derecho.
Al ser nulas las disposiciones contrarias a las normas laborales, serán sustituidas por las previstas en estas, porque las leyes del trabajo, además de ser proteccionistas, tienen la función de ser reivindicatorias de los derechos de los trabajadores.
Trabajo digno y el acceso a la seguridad social
Desde la reforma laboral de 2012, se incluyó en la LFT la definición de trabajo digno o decente, referido en el artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con ello se reafirmó el reconocimiento del trabajo digno como derecho humano.
El artículo 2o. de la LFT prevé que el trabajo digno o decente es aquel en el que se respeta plenamente la dignidad humana, no existe discriminación, se tiene acceso a la seguridad social, se percibe un salario remunerador, se recibe capacitación y se cuenta con condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, además del respeto de los derechos colectivos de los trabajadores.
Como se aprecia, todo trabajador tiene derecho a que su patrón le garantice su acceso a la seguridad social, como parte integrante del trabajo digno; pero ¿qué es la seguridad social?
Desde su aparición y evolución, la seguridad social ha tenido diversas definiciones, que lejos de ser terminológicas, van más allá de lo que se debe incluir en tal definición.
Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la seguridad social es la protección que una sociedad proporciona a los individuos y a los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes de trabajo, maternidad o pérdida del sostén de la familia (Convenio sobre la Seguridad Social —norma mínima— C102).
La seguridad social puede entenderse entonces como las medidas que establece el Estado para garantizar a cada persona su derecho a un ingreso digno y apropiada protección para la salud.
Para lograr ese objetivo, es necesario que sea pagada una cuota tripartita —trabajador, patrón y Estado—, para que pueda ser financiado el sistema de seguridad social y se puedan brindar los servicios de asistencia médica, pago de pensiones y subsidio.
También resulta acertada la definición de Rafael Tena Suck y Hugo Ítalo Morales Saldaña, quienes declaran que el seguro social es el instrumento básico de la seguridad social, de orden público, por medio del cual quedan obligados, mediante una cuota o prima que cubren los patrones, los trabajadores y el Estado a entregar al asegurado o beneficiarios, una pensión o subsidio, cuando se realizan alguno de los siniestros o riesgos que protege o ampara.
En nuestro sistema jurídico, la cuota de la seguridad social está incluida como la contribución que todo ciudadano mexicano está obligado a aportar para el gasto público (art. 31, fracc. IV, CPEUM).
El artículo 2o., fracción II del Código Fiscal Federal (CFF), prevé que las aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado.
Importancia de la base salarial en materia de seguridad social
Como toda contribución, las aportaciones de seguridad social deben contener los elementos de sujeto, objeto, base, tasa o tarifa.
Los sujetos de las aportaciones de seguridad social son el patrón y el trabajador; la base es el salario del trabajador; su objeto es que el Estado cumpla con la protección de asistencia médica y de ingreso de los trabajadores; y las tasas dependen del ramo de cada seguro que lo integra, determinadas en las leyes de seguridad social (LSS y Ley Infonavit).
La razón de que sea el salario la base para el pago de las cuotas o aportaciones de seguridad social se debe a que es uno de los elementos esenciales de toda relación laboral, porque la prestación de un trabajo personal subordinado conlleva el pago de un salario (art. 20, LFT).
Además, que siguiendo el principio de proporcionalidad de las contribuciones, quien percibe mayor salario, debe ser mayor la aportación que pague.
Para que pueda cumplirse con esta obligación, el patrón es a quién se le deja la tarea de inscribir a sus trabajadores ante las instituciones de seguridad social, registrando el salario que se utilizará como base para el pago de las cuotas y de las aportaciones correspondientes; por ende, no solo basta con la afiliación de los trabajadores, sino que la cuantía de las contribuciones de seguridad social a cubrir depende del salario del trabajador reportado por su empleador (arts. 15, fracc. I, LSS y 29, fracc. I, Ley Infonavit).
El salario para estos efectos es el señalado en el artículo 27 de la LSS, que indica que el salario base de cotización (SBC) es aquel que se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, salvo los conceptos listados en ese mismo numeral, que dada su naturaleza se excluyen de dicha base.
Es vital para los patrones conocer que el SBC registrado ante el Seguro Social, no solo sirve de base para el pago de las cuotas, sino para que el trabajador de que se trate perciba correctamente las prestaciones económicas que como asegurado le corresponden. Tales como el pago del subsidio en caso de una incapacidad temporal, ya sea por riesgo de trabajo, una enfermedad no profesional (general), o por maternidad.
Asimismo, se utiliza para calcular el importe de la pensión, en caso de elegir el régimen pensionario de la LSS de 1973, mientras que en el régimen actual (de 1997) el porcentaje de las cuotas del Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez se cubre con el SBC registrado de cada trabajador, aportaciones que son enviadas a su cuenta individual para el ahorro de su retiro, por lo que de la cabal integración del SBC depende la cuantía de la pensión que recibirán al final de su vida laboral.
Entonces, ¿qué sucede cuando el patrón decide arbitrariamente inscribir a sus trabajadores con un SBC inferior al real?
De acuerdo con la nueva fracción XV del artículo 5o. de la LFT, esa práctica patronal es nula de pleno derecho, consecuentemente debe entender que se sustituirá el salario real del trabajador, y se resarcirá el daño causado a los trabajadores afectados.
Sin embargo, para que esto ocurra es necesario que el trabajador demande ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (hasta en tanto entran en operación los tribunales federal y locales del trabajo) el reconocimiento del SBC real durante el tiempo en que se le inscribió incorrectamente ante el IMSS e Infonavit, pues la nulidad absoluta la debe declarar la autoridad en comento.
Vías de reclamo
Como se mencionó si los trabajadores detectan que fueron registrados con un SBC menor al que les corresponde ante el IMSS e Infonavit, pueden demandar la nulidad de dicho registro ante la JCA competente, y ejercer la rescisión de la relación laboral que los une con su patrón, porque este incurrió en una falta de probidad, según los preceptos 5o., fracción XV y 51, fracciones II y X de la LFT.
De comprobarse la actuación ilegal del patrón, los trabajadores demandantes tendrían derecho a recibir, por concepto de indemnización constitucional tres meses de salario y 20 días de salario por año laborado; las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo, así como 12 días de salario por cada año de servicio prestado por concepto de prima de antigüedad (arts. 50; 51, fracs. IV y X; 52; 76; 80; 87 y 162, fracc. III, LFT).
Asimismo, la JCA puede ordenar que se reconozca el salario real del trabajador demandante y se inscriba retroactivamente con el salario correcto, ordenando al IMSS realice los trámites administrativos correspondientes para que el patrón pague las diferencias de las cuotas omitidas.
Esto traería como consecuencia que el IMSS e Infonavit le reconocieran al trabajador demandante la base correcta para el pago de sus prestaciones, y que si el patrón demandado obra de buena fe, consciente del daño causado al trabajador, le cubra a dichos Institutos las cuotas obrero-patronales y aportaciones de vivienda omitidas.
No obstante, puede darse el escenario en que, si el tiempo reclamado por el trabajador es mayor a cinco años, el patrón pudiese argumentar que solo está obligado a pagar las cuotas omitidas hasta por ese lapso; en virtud que dichas contribuciones gozan de naturaleza fiscal, y que el Seguro Social e Infonavit solo pueden determinar y cobrar créditos fiscales relativos a cinco años hacia atrás, en términos de los numerales 297 de la LSS, 30, fracción I de la Ley del Infonavit y 67 del CFF.
Esto pone en desventaja al IMSS e Infonavit pues a ellos se les obliga a reconocer el derecho del trabajador, lo cual no siempre repercute en el patrimonio del patrón omiso, lo que es incorrecto, pues él es el responsable de asegurar conforme a derecho a sus colaboradores.
Como puede apreciarse esta situación es producto del desconocimiento en la materia que hubo en el proceso legislativo de la enmienda a la reforma de 2019.
No obstante, el trabajador afectado también puede denunciar la actuación ilegal del patrón frente a las instituciones de seguridad social. El artículo 18 de la LSS señala que los trabajadores tienen derecho a solicitarle al IMSS su inscripción o comunicar las modificaciones de su salario y demás condiciones de trabajo, esto a través de la presentación de una denuncia ante el departamento de Auditoría a Patrones de la subdelegación del IMSS correspondiente al domicilio del registro patronal de su empleador.
Como consecuencia el IMSS ordenará al patrón la práctica de una visita domiciliaria o de auditoría, o bien una revisión de gabinete, para comprobar la denuncia presentada por el trabajador y determinar las cuotas omitidas con la actualización y recargos correspondientes por las diferencias entre los salarios reales y los reportados al IMSS.
¿Consecuencias penales?
Vale la pena mencionar que cuando un patrón o su representante legal afilia a su personal ante el IMSS con SBC menores, con el fin de “ahorrarse” dinero y pagar menos carga social, no solo está cometiendo faltas laborales y administrativas, sino un delito fiscal.
Un delito fiscal es aquel acto u omisión antijurídico punible que sancionan las propias leyes fiscales de manera privativa de la libertad, en donde el fisco actúa como querellante o denunciante y su procedimiento se regula por las disposiciones del Código Penal Federal.
En materia de seguridad social, el IMSS, en su carácter de autoridad fiscal, es el denunciante del delito establecido en el artículo 311, fracción I de la LSS; el cual prevé que en caso de comprobarse que el patrón o sus representantes hubieren proporcionado datos falsos evadiendo el pago o reduciendo el importe de las cuotas obrero-patronales en perjuicio del Instituto o de los trabajadores, en un porcentaje del 25 % o más de la obligación fiscal, se le sancionará a aquel con tres meses a tres años de prisión.
Conclusiones
El motivo de la adición de la fracción XV al numeral 5o. de la LFT fue para reforzar que todo trabajador tiene derecho a que se le garantice el acceso a la seguridad social, y que dicha garantía se cumple al inscribirlo correctamente ante los institutos de seguridad social respectivos.
Por ende, la afiliación incorrecta del trabajador frente al IMSS e Infonavit, trae como consecuencia que su patrón no solo violente sus derechos laborales, sino su derecho humano de tener un trabajo digno.
Asimismo, abre la posibilidad de que los trabajadores acudan a demandar la rescisión de la relación laboral por esta práctica indebida de los patrones, así como el reconocimiento de su derecho a la seguridad social ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y así no quedar desprotegidos.
