Teletrabajo ¿beneficia o no a los trabajadores?

Con motivo del COVID-19 resultó necesario regular los trabajos desempeñados en lugares distintos al establecimiento de los patrones, en el que se utilicen las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC).

En virtud de ello, el Congreso de la Unión modificó la LFT para regular el teletrabajo, por lo que se reformó el artículo 311 y se adicionó el Capítulo XII Bis con los artículos 330-A, 330-B y 330-C, 330-D, 330-E, 330-F, 330-G, 330-H, 330- I, 330-J y 330-K de dicho ordenamiento. Si bien esta enmienda fue turnada al Ejecutivo para su publicación en el DOF, al cierre de esta edición, aún no se divulga.

Con esta modificación legal, se busca establecer una relación laboral especial denominada teletrabajo, en la cual no se necesita la presencia física del subordinado en un lugar específico y se utilizan las TIC como medio de comunicación.

Esto genera nuevas cargas a los empresarios que utilicen el teletrabajo y si bien pretende regularlo, existen puntos que no están del todo claros y pueden provocar problemáticas al momento de su implementación.

Por la importancia que tiene este decreto para el sector empresarial, el maestro José Juan Ríos Aguilar, quien es coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social, analiza el impacto de esta reforma laboral.

Cómo se regulaba el teletrabajo

Anterior a la reforma no existía la denominación teletrabajo. El numeral 311, segundo párrafo de la LFT, señalaba el término de: trabajo a domicilio que se realiza a distancia, utilizando tecnologías de la información y la comunicación.

Si bien, esto no tenía un enfoque protector para este tipo de labores, lo rescatable es que en su concepto implicaba que en los servicios personales y subordinados que se ejecutaban en el domicilio (donde eligiera el subordinado, sin vigilancia ni dirección inmediata por el patrón), se empleaban las TIC.

Así a estas labores a distancia, les aplicaban las reglas especiales contenidas en el Capítulo XII “Trabajo a domicilio” y las generales, por lo que las empresas ya estaban obligadas a proporcionar herramientas (computadoras, celulares, Internet, suministrar energía eléctrica, etc.), instrumentos y materiales necesarios para la ejecución del trabajo, en términos de lo dispuesto por el artículo 132, fracción III de la LFT.

Qué es el teletrabajo

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha definido al teletrabajo como: “el trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación o de una computadora” (Tesauro OIT, 6a. edición, Ginebra, 2008).

Asimismo, la OIT, en su Manual de buenas prácticas en teletrabajo, retoma el concepto utilizado en:

• la Declaración de lineamientos y compromisos en materia de teletrabajo, para la promoción de trabajo decente y como garantía de calidad laboral, firmada en Buenos Aires en 2010, en el cual se prevé que dicha figura es “la forma de organizar y realizar el trabajo a distancia mediante la utilización de las TIC en el domicilio del trabajador o en lugares o establecimientos ajenos al empleador”, y

• el Acuerdo marco europeo sobre teletrabajo, Bruselas, 16 de julio de 2002, señala que el teletrabajo es “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”

De lo anterior puede entenderse que el teletrabajo es una forma de organización laboral, en donde las actividades realizadas por el trabajador son fuera del local del patrón y para ejecutarlas utilizan necesariamente las TIC.

Definición en la LFT

El artículo 330-A, especifica los siguientes conceptos:

• teletrabajo: es una forma de organización laboral subordinada que consiste en el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos de la empresa, por lo que no se requiere la presencia física de la persona trabajadora bajo esa modalidad en el centro de trabajo, utilizando primordialmente las TIC, para el contacto y mando entre la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo y el patrón (primer párrafo).

No obstante, es indispensable que el teletrabajo no sea ocasional ni esporádico, pues de lo contrario no se considera como tal (último párrafo).

En virtud de ello, las relaciones laborales que se desarrollen en esta forma de organización, se deben realizar por más de un 40 % del tiempo, en el domicilio del subordinado o en el lugar elegido por él (cuarto párrafo).

• teletrabajador: es aquella persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo que presta sus servicios personal, remunerado y subordinado en lugar distinto a las instalaciones de la empresa o fuente de trabajo del patrón y utiliza las tecnologías de la información y la comunicación (segundo párrafo), y

• tecnologías de la información y la comunicación: conjunto de servicios, infraestructura, redes, software, aplicaciones informáticas y dispositivos que tienen como propósito, facilitar las tareas y funciones en los centros de trabajo, así como las que se necesitan para la gestión y transformación de la información, en particular los componentes tecnológicos que permiten crear, modificar, almacenar, proteger y recuperar esa información (tercer párrafo)

Según lo anterior, para que se configure esta modalidad de trabajo es necesario lo siguiente:

Requisitos	Comentarios
Se implemente una nueva estructura organizativa (diferente a la tradicional)	La empresa debe implementar una política e inclusive crear un capítulo especial en su reglamento interior de trabajo (RIT) o su Contrato Colectivo, en caso de contar con él, para los servicios mediante la modalidad de teletrabajo, en el que se contemplen cuestiones como: objetivos a cumplir, criterios de supervisión, resguardo de herramientas y mantenimiento, salarios, horarios y en general la forma en que van a cumplir con las obligaciones generales y especiales, de carácter laboral y de otras materias conexas (por ejemplo, la protección de datos). Asimismo, debe adquirir las herramientas necesarias para la comunicación con sus trabajadores y proporcionarle todos los medios indispensables
Se desempeñen actividades subordinadas y remuneradas	Diversos doctrinarios señalan que pueden existir varios tipos de teletrabajo, pero existen dos esencialmente: quienes son trabajadores o independientes. Para efectos de la protección laboral, es necesario que en el vínculo entre la empresa y el sujeto que realice las actividades, exista: trabajo personal, las labores únicamente pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello (art. 21, LFT) subordinación, implica por una parte el poder jurídico de mando que tiene el patrón para ordenar, supervisar y dirigir al trabajador dentro de su jornada de labores en lo referente al desarrollo del servicio contratado, y por otra la obligación del trabajador de cumplir con las instrucciones recibidas, siempre y cuando se refieren al trabajo contratado, y remuneración, por cada día laborado el trabajador va a recibir un salario, y demás prestaciones que señala la ley laboral (art. 82, LFT)
Las actividades se realicen en lugares distintos al establecimiento del patrón	Es indispensable que en el contrato laboral el patrón señale la localización de su centro de trabajo y en su caso sus sucursales, y se establezca que la prestación de los servicios se va a desarrollar fuera de ellos. Por lo tanto, los trabajos pueden ejecutarse en un lugar ajeno al domicilio del patrón
No se  requiere la presencia física del trabajador en el centro de trabajo	No es necesario que el trabajador acuda al establecimiento del patrón. Por lo que no se le puede solicitar al trabajador que acuda al domicilio del empleador para que realice sus actividades
Las labores se desarrollen por más de un 40 % del tiempo en el que señale el trabajador	Este elemento no es del todo claro, toda vez que: no se establece cómo se contabiliza ese más del 40 % del tiempo, si va a ser diario, semanal, anual o por el tiempo total que dure la relación laboral, y genera la duda si el tiempo restante (59 % o menos) se va a desarrollar en el lugar que indique el patrón, y en su caso, si puede o no ser el centro de labores, ya que no se configurarían los dos requisitos anteriores En nuestra opinión, en el contrato laboral se debe especificar que el 41 % o más de las labores, se va a contabilizar mensualmente, y en ese momento distribuir las horas del trabajo que se van a realizar en el lugar indicado por el trabajador y el tiempo restante en el lugar señalado por el patrón
Se utilicen primordialmente las TIC para el contacto y mando entre el colaborador y el patrón; es decir, exista una red de telecomunicación	Las instrucciones que dé la empresa al colaborador y la forma en que se comuniquen, debe ser principalmente mediante mensajes electrónicos, de voz, etc., y excepcionalmente personales. Llama la atención que la LFT establece que las TIC son para el contacto y mando, y no para la ejecución de los servicios. Se debió establecer que para las labores desarrolladas por el subordinado se deben utilizar las nuevas tecnologías de la información. Debe aclararse que las TIC deben ser proporcionales a su objetivo, garantizando el derecho a la intimidad de los teletrabajadores y que las cámaras de video y micrófonos se utilizarán de forma extraordinaria, o cuando la naturaleza de las funciones lo requiera (art. 330-I, LFT)

De no cumplirse con cualquiera de los elementos anteriores, los servicios de los subordinados no se regulan por el capítulo especial de teletrabajo, por lo que le aplicarían las reglas generales en cuanto a condiciones laborales, obligaciones y derechos, previstos por la LFT y por ende, se les desprotegería.

Contratación

Según el artículo 20 de la LFT, la relación laboral se configura sin importar el acto que le dé origen o el nombre que se establezca en el contrato, siempre y cuando exista la prestación de un trabajo personal, subordinado a una persona y mediante el pago de un salario.

Asimismo, en términos del numeral 24 de la LFT, las condiciones laborales deben hacerse constar por escrito en caso de que no existía un contrato colectivo, y se le tiene que entregar un ejemplar al subordinado.

Para el caso del contrato laboral de los teletrabajadores, es necesario que en él se establezcan los requisitos señalados en el precepto 25 de la LFT y los del 330-B de esa ley; a saber:

• nombre, nacionalidad, edad, sexo y domicilio de las partes
• naturaleza y características del trabajo (describir el teletrabajo y las funciones a realizar)
• monto del salario, fecha y lugar o forma de pago
• equipo e insumos de trabajo, incluyendo el relacionado con las obligaciones de seguridad y salud que se entregan a la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo (por ejemplo, sillas ergonómicas, computadora, celular, etc.)
• descripción y monto que el empleador pagará a la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo por concepto de pago de servicios en el domicilio relacionados con el teletrabajo (luz e Internet)
• mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, así como la duración y distribución de horarios, siempre que no excedan los máximos legales (en específico que el 41 % o más del tiempo de labores se desarrolla en el domicilio del trabajador o en el lugar elegido por él), y
• las demás estipulaciones que convengan las partes

Cabe señalar, que si bien en el listado anterior no se requiere el lugar de trabajo, este se debe indicar en términos del artículo 25, fracción IV de la LFT.

Contrato colectivo de trabajo

Los servicios bajo la modalidad de teletrabajo, forman parte del contrato colectivo de trabajo (CCT) aplicable a la empresa; esto implica que los colaboradores van a gozar de los derechos contemplados en él. En virtud de ello, a los teletrabajadores se les debe entregar una copia del CCT (art. 330-C, primer párrafo, LFT).

Como ya se mencionó, en los CCT se debe contemplar el teletrabajo y establecer los mecanismos que garanticen la vinculación de contacto entre los subordinados. En caso de no tener dicho documento, lo anterior se debe incluir en un RIT (art. 330-D, LFT).

Como se observa, se está obligando a los empresarios que no tengan un CCT y cuenten con teletrabajdores, a implementar un RIT, el cual debe elaborarse en conjunto con los prestadores de los servicios y depositarse ante la autoridad laboral aplicable (Junta de Conciliación y Arbitraje o Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral –Cefecorel–)

Por otra parte, los empleadores deben facilitar los medios de comunicación y difusión a distancia, como el correo electrónico u otros sistemas telemáticos, con el fin de que los colaboradores conozcan los procedimientos de libertad sindical y negociación colectiva (art. 330-C, segundo párrafo, LFT).

Manejo de relaciones preexistentes

A la fecha de entrada en vigor de la reforma que se comenta, es probable que ya se tengan trabajadores bajo un esquema presencial y se desea que laboren bajo la modalidad de teletrabajo.

En ese supuesto, el artículo 330-G de la LFT, prevé que el cambio en la modalidad de presencial a teletrabajo, debe ser voluntario y establecido por escrito, salvo los casos de fuerza mayor debidamente acreditados.

En virtud de ello, se debe realizar un convenio modificatorio de las condiciones laborales, en las que se indiquen los requisitos del contrato de teletrabajo; es decir, no se tiene que realizar un nuevo contrato, o bien se puede dar la transformación de los servicios, cuando exista un caso de fuerza mayor, como puede ser un decreto de la Secretaría de Salud o de cualquier autoridad con facultades, que declare un estado de emergencia sanitaria y, por lo tanto, se les ordene a los empresarios cerrar sus negocios.

Como se observa, se necesita la voluntad del trabajador para laborar desde el domicilio que indique; sin embargo, para regresar a una modalidad presencial (teletrabajo a oficina), se tendrán que pactar los mecanismos, procesos y tiempos necesarios para hacer válida la voluntad de retorno a dicha modalidad.

Esto implica que si el trabajador no quiere regresar a laborar de forma presencial, el patrón no lo va a poder obligar.

Obligaciones

Los patrones y los trabajadores deben cumplir con sus cargas previstas en los numerales 132 y 134 de la LFT, respectivamente. No obstante, en la prestación de servicios bajo la modalidad de teletrabajo se deben cumplir con deberes especiales.

Patronales

El artículo 330-E de la LFT indica que los empresarios deberán:

• proporcionar, instalar y encargarse del mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo como equipo de cómputo, sillas ergonómicas, impresoras, entre otros (por ejemplo, celular).

Esto implica que el patrón debe otorgar todos los equipos tecnológicos por los que se comunique con el trabajador. Por ende, si se va a comunicar por mensaje de textos vía whatsapp u otro medio similar, le tiene que suministrar un celular y pagarle la aplicación.

De lo contrario, el trabajador se puede negar a utilizar dichas herramientas para la entrega o supervisión del trabajo

• recibir oportunamente el trabajo y pagar los salarios en la forma y fechas estipuladas
• asumir los costos derivados del trabajo a través de esa modalidad, incluyendo, en su caso, el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad.

Esto está relacionado con el deber de describir los servicios relacionados con el teletrabajo y el monto a pagar por parte del empresario, en el contrato de trabajo.

De lo anterior se entiende que el patrón tiene que pagar los servicios de Internet de forma completa pero solo proporcional el de luz.

La problemática que esto genera es que no se establece cómo se van a determinar los montos a cubrir por esos conceptos, si va a ser potestad de la empresa, o los determina el colaborador, ni tampoco cómo se calcula la parte proporcional de electricidad.

Es indispensable que el patrón absorba los gastos descritos, pues de no hacerlo, el trabajador no tendrá los elementos para realizar su trabajo y por lo tanto el empleador no podrá sancionarlo o rescindirle la relación laboral por no cumplir con sus labores u objetivos.

Por ello, se recomienda que la empresa, en su política de teletrabajo, establezca en conjunto con sus trabajadores, una tabla con la media de los costos que se pueden llegar a erogar. Esto se sustenta con el numeral 330-F, fracción II de la LFT, en el cual se obliga a los colaboradores a informar con oportunidad sobre los costos pactados para el uso de los servicios de telecomunicaciones y del consumo de electricidad, derivados del teletrabajo. Es decir, los montos del Internet, luz, etc., se pueden acordar.

Debe precisarse que las cantidades entregadas para cumplir con lo anterior, tienen la naturaleza de herramienta, por lo que no integran al salario base de cotización, ni al salario diario del personal (arts. 84, LFT; y 27, fracc. I, LSS)

• tener un registro de los insumos entregados a los teletrabajadores, en cumplimiento a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo establecidas por la STPS.

Esos lineamientos se van a establecer en una Norma Oficial Mexicana, y para ello, dicha autoridad tiene un plazo de 18 meses a partir de la entrada en vigor de la reforma, para expedirla (arts. 330-J y segundo transitorio, LFT)

• implementar mecanismos que preserven la seguridad de la información y datos utilizados por quienes laboren en la modalidad de teletrabajo.

Este deber tiene dos aristas:

• que la información que contenga datos sensibles inherentes al negocio, sean protegidos. Por ejemplo, información personal de clientes o proveedores

• que los datos, como biométricos y sensibles de los subordinados se resguarden. Por ejemplo, cuando la comunicación es mediante una videoconferencia.

Esto se relaciona con el artículo 330-I de la LFT, el cual prevé que los mecanismos, sistemas operativos y cualquier tecnología utilizada para supervisar el teletrabajo deben ser proporcionales a su objetivo, garantizando el derecho a la intimidad de los teletrabajadores.

Además menciona que solo se pueden emplear cámaras de video y micrófonos para supervisar el teletrabajo de forma extraordinaria, o cuando la naturaleza de las funciones lo requiera.

Esto implica que las TIC pueden utilizarse para casos excepcionales para monitorizar las labores, o para determinadas tareas, pero no se establecen cuáles, por lo que queda a voluntad de las partes y que esté acordado en el contrato de trabajo. Igualmente que el patrón no puede en todo momento activar las cámaras o micrófonos de las herramientas para ver qué está haciendo el colaborador, y menos en horarios fuera de labores

• respetar el derecho a la desconexión de las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo al término de la jornada laboral.

Al cierre de esta edición, no está definido qué es el derecho a la desconexión (digital); a pesar de ello, puede entenderse como la limitación al uso de la tecnología de la comunicación, con el fin de que los trabajadores disfruten de su tiempo de descanso, sin ser molestados y así retomar energía para su próxima jornada digital.

Esto se relaciona con lo dispuesto en los artículos 164  y 330-H de la LFT, de los cuales se desprende que el personal tiene una protección especial en caso de tener responsabilidades familiares y por ello, tienen derecho a la conciliación de la actividad laboral con la vida familiar.

Por ende, los empleadores solo pueden exigir a los subordinados una disponibilidad inmediata en el horario pactado en el contrato laboral. De lo contrario, los empresarios pueden hacerse acreedores a una sanción de 250 a 5000 veces la UMA, esto es, de 21,720.00 a 434,400.00 pesos, además del pago de horas extras (art. 1000, LFT).

• inscribir a las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo al Régimen Obligatorio de la Seguridad Social, y

• establecer los mecanismos de capacitación y asesoría necesarios para garantizar la adaptación, el aprendizaje y el uso adecuado de las tecnologías de la información de las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo, con especial énfasis en aquellas que cambien de modalidad presencial a teletrabajo.

Técnicamente lo anterior implica adiestramiento ya que este tiene por objetivo actualizar y perfeccionar los conocimientos y las habilidades de los trabajadores y obtengan información para que la apliquen en sus actividades en las que se implementan nuevas tecnologías y desarrollen sus habilidades laborales (art. 153-C, LFT)

Trabajadores

Por su parte, el numeral 330-F de la LFT menciona como obligaciones especiales de los colaboradores:

• tener mayor cuidado en la guarda y conservación de los equipos, materiales y útiles que reciban
  informar con oportunidad sobre los costos pactados para el uso de los servicios de telecomunicaciones y del consumo de electricidad, derivados del teletrabajo
• obedecer y conducirse con apego a las disposiciones en materia de seguridad y salud en el trabajo implementadas por el patrón
• atender y utilizar los mecanismos y sistemas operativos para la supervisión de sus actividades, y
• acatar las políticas y mecanismos de protección de datos utilizados en el desempeño de sus actividades, así como las restricciones sobre su uso y almacenamiento

Igualdad

Los patrones deben propiciar un trabajo digno y decente, el cual se logra respetando la dignidad humana, no existe discriminación, y por lo tanto existe, una igualdad sustantiva y objetiva (arts. 2o. y 3o., LFT).

En ese sentido, el artículo 330-H de la LFT indica que las empresas deben promover el equilibrio de la relación laboral de las personas trabajadoras en la modalidad de teletrabajo, a fin de que gocen de un trabajo digno o decente y de igualdad de trato en cuanto a remuneración, capacitación, formación, seguridad social, acceso a mejores oportunidades laborales, entre otras. Al respecto, se debe poner más énfasis con el personal que tiene responsabilidades familiares, pues de lo contrario existiría una discriminación indirecta.

Para materializar lo anterior, es necesario que en el protocolo para prevenir la discriminación por razones de género se incluya la protección de los teletrabajadores (art. 132, fracc. XXXI, LFT).

Seguridad y salud en el trabajo

Como ya se mencionó, la STPS tiene que emitir una Norma Oficial Mexicana en la que se establezcan las condiciones especiales de seguridad y salud para los trabajos desarrollados en la modalidad de teletrabajo, en la que se consideren los factores ergonómicos, psicosociales, y otros riesgos que pudiesen causar efectos adversos para la vida, integridad física o salud de la plantilla (art. 330-J, LFT).

Para ello, el poder ejecutivo tiene 18 meses para expedir dicha norma, contados a partir de la entrada en vigor de la enmienda, conforme al artículo segundo transitorio de la enmienda laboral que se analiza.

Retroactividad del decreto

Una de las máximas en el derecho constitucional, es que a ninguna ley se le puede dar efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna; es decir, que si entran en vigor nuevas disposiciones no se pueden aplicar a lo ya pactado.

Esto implica, que los patrones no podrán ser sancionados por no cumplir con los requisitos analizados en el presente, pues no se les puede sancionar por algo que desconocían que tenían que cumplir, porque se les estaría vulnerando el principio de seguridad y legalidad jurídica, contemplados en los preceptos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

No obstante, toda vez que impera un interés de protección a los trabajadores, las empresas tienen que regularizar las relaciones laborales en modalidad de teletrabajo que ya tenían antes de la entrada en vigor de la reforma en comento, con el fin de cumplir con el Capítulo XII Bis de la LFT “Teletrabajo”, porque a partir de esa fecha sí podrán ser revisadas y sancionadas.

Por ende, quienes ya cuenten con teletrabajadores deben celebrar convenios por escrito en el que se establezcan los requisitos de los contratos inherentes a este tipo de colaboradores, cumplir con sus obligaciones especiales como la entrega de herramienta tecnológica, implementar medidas de protección de datos, de conciliación laboral con la vida familiar, entre otras.

Conclusiones

La reforma analizada contempla distintas obligaciones patronales, que implican derechos laborales, como el recibir las herramientas para realizar los trabajos pactados, no erogar por los gastos de Internet o de electricidad, potestad a la desconexión digital, entre otras.

Asimismo con esta reforma se va a facilitar la incorporación al mercado de trabajo de personas vulnerables (por COVID-19), va a reducir una movilidad geográfica, existirá mayor posibilidad de conciliar la vida laboral con la familiar, aumentará la productividad, por desarrollarse los servicios con una mayor comodidad y evitará el ausentismo.

Sin embargo, el teletrabajo puede presentar problemáticas en cuanto a que no se tenga una familiaridad con las TIC y provoque que los subordinados renuncien, o bien estos no tengan una disciplina para laborar desde su domicilio, y se incrementen los riesgos de trabajo por no seguirse las normas de seguridad y salud en el trabajo.

Finalmente, si bien la enmienda laboral es loable, deja afuera diversas situaciones: cómo se hace el registro y control de la jornada laboral; flexibilidad en los horarios de trabajo y multas específicas por incumplimiento de los deberes patronales.